Решение № 7345 от 23.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2799/2012 г.

Решение № 7345 от 23.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2799/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Матейска Производството пред петчленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С решение № 17297 от 29.12.2011 г. по адм. дело № 10772/2011 г., в производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), тричленен състав на Върховния административен съд на Република България - Трето отделение ОТМЕНЯ решение № 236 от 5.08.2011 г. на министъра на околната среда и водите, с което по жалбата на Сдружение "Зелени Балкани" и "Българско дружество за защита на птиците", е отменено решение по оценка на въздействието върху околната среда № ХА - 07 - 01/2009/, постановено от директора на РИОСВ - гр. Хасково на 20.11.2009 г., а преписката е върната за преразглеждане при спазване на дадените указания и с втори диспозитив съдът ОТХВЪРЛЯ жалбите на Сдружение "Зелени Балкани" и "Българско дружество за защита на птиците" против решение № ХА - 07 - 01/2009 от 20.11.2009 г. на директора на РИОСВ гр. Хасково. Срещу така постановеното решение са постъпили три касационни жалби, както следва по реда на подреждането им по делото: Първата жалба с вх. № 630/11.01.2012 г. е от Сдружение "Зелени Балкани", ул. "Скопие" № 1, офис 10, гр. Пловдив, представлявано от Димитър Попов - Член на УС. Касационният жалбоподател заявява, че обжалва решението на тричленния състав на ВАС във връзка с чл. 209, ал. 3 (т. 3 е вярното основание) от АПК, като счита, че същото е неправилно поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По подробно развити съображения за така заявените пороци след изложена фактическа обстановка и посочени съществени доказателства, моли решението да бъде отменено. Втората касационна жалба с вх. № 1092/18.01.2012 г. е от пълномощника на министъра на околната среда и водите юрисконсулт Мирослав Калугеров. Този жалбоподател заявява, че обжалва решението на основание чл. 209, т. 3 от АПК като неправилно и развива обстойни съображения. Счита изводите на тричленния състав на ВАС за неправилни. Позовава се на решението по адм. дело № 2950/2010 г. на предходния тричленен състав на ВАС и твърди, че дадените указания са изпълнени, а настоящият тричленен състав неправилно е тълкувал чл. 23, ал. 2, т. 3 от Наредбата за ОС. Моли решението на ВАС - Пето отделение (трето отделение е вярното) да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред петчленния състав на ВАС процесуалният представител поддържа касационната жалба и моли да бъде уважена. По отношение на другите две жалби изразява становище, че са основателни. Третата касационна жалба с вх. № 1104 от 19.01.2012 г. е от "Българско дружество за защита на птиците" (БДЗП), гр. София, ж. к. Яворов, бл. 71, вх. 4, ет. 1, представлявано от Председателя на Управителния съвет Петър Нинков Янков, чрез пълномощника си юрисконсулт Веселин Вълев. И този касатор обжалва решението на основание чл. 210, ал. 1 във връзка с чл. 209, т. 3 от АПК като заявява, че същото е незаконосъобразно и постановено при нарушение на материалния и процесуалния закон. Твърди, че с решение № 236 от 5.08.2011 г. министърът на околната среда и водите е отменил решение по ОВОС № ХА - 07 - 01/2009 г. на директора на РИОСВ - Хасково, но не се е произнесъл по същество, а само на процесуално основание е върнал преписката за ново произнасяне по същество от по-долустоящия административен орган, а такъв акт не подлежи на обжалване на основание чл. 98, ал. 2 и чл. 145, ал. 2, т. 2 (изм. - ДВ, бр. 39/2011 г.) от АПК. Според него обстоятелството, че в решението на министъра на околната среда и водите е записано, че подлежи на обжалване, не обвързва съда, след като по закон този акт не подлежи на обжалване. Затова моли съдебното решение да бъде отменено като незаконосъобразно и делото решено по същество, като се отхвърли жалбата на "Глобал Енерджи" ЕООД като недопустима - подадена срещу административен акт, който не подлежи на съдебен контрол. Допълнително е постъпило и писмено становище. От ответника - "Глобал Енерджи" ЕООД, гр. София са постъпили писмени отговори срещу всяка една от трите касационни жалби, според които отговори те са неоснователни. В открито съдебно заседание пред петчленния състав на ВАС пълномощникът адвокат Ангелов оспорва и трите касационни жалби, поддържа отговорите, изразява становище, че решението е правилно и допустимо и следва да бъде оставено в сила. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационните жалби са в срок и по изложените отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК следва да се уважат. Алтернативно, ако съдът не приеме първоинстанционната жалба за недопустима на основание чл. 98, ал. 2 във връзка с чл. 145, ал. 2, т. 2 от АПК, прокурорът счита, че решението следва да бъде отменено като неправилно. Касационната жалба на Сдружение "Зелени Балкани", гр. Пловдив е подадена преди официалното връчване на съобщението за изготвеното съдебно решение, но преждевременната жалба не е недопустима за разлика от просрочената. Касационната жалба на министъра на околната среда и водите е подадена от надлежно упълномощен процесуален представител в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14 - дневен срок от съобщаване на решението. С оглед датата на пощенското клеймо - 17.01.12., входираната на 19.01.2012 г. във ВАС касационна жалба на "Българско дружество за защита на птиците", гр. София, също се явява депозирана в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14 - дневен срок от съобщаване на решението на 4.01.2012 г. И трите касационни жалби са подадени от страни по чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо които постановеният съдебен акт е неблагоприятен. С оглед изложеното, те са процесуално допустими, но разгледани по същество, и трите се явяват неоснователни. За да постанови посочения по-горе резултат, тричленният състав на Върховния административен съд - Трето отделение е констатирал от събраните писмени доказателства, находящи се в преписката, че оспореното решение на министъра на околната среда и водите, постановено на основание чл. 97, ал. 1 от АПК е незаконосъобразно. Посочил е, че то е постановено от компетентен орган, действащ в рамките на предоставените му законови правомощия да се осъществи административен контрол за законосъобразност, но в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон. Съдът е констатирал, че по-горестоящият административен орган - министър на околната среда и водите не е пристъпил към събиране на нови доказателства, съгласно правомощията по чл. 85, ал. 3 от АПК, не е възложил проучването на случая на комисия по чл. 94 от АПК, въпреки посочената правна възможност в отменителното решение, като е предприел решаване на административния спор въз основа на наличните в преписката доказателства, събрани в рамките на административното производство пред административния орган - директор на РИОСВ. Съдът е констатирал, че решението съдържа подробни мотиви, които обаче в по-голямата си част представляват дословно повторение на мотивите на отмененото решение № 28 от 29.01.2010 г., като по-сериозно е мотивирано становището относно неспазване на изискванията за реквизити и нарушение на административнопроизводствените правила при изготвяне на доклада по ОВОС, възложен от директора на РИОСВ досежно отделните показатели, имащи влияние върху птиците, но въпреки това по-горестоящият административен орган не е посочил въз основа на какви доказателства е изградил извода си за незаконосъобразното провеждане на ОВОС и от тук - незаконосъобразност на решението на директора на РИОСВ - Хасково. Административният орган не се е мотивирал с факти, установени чрез конкретни доказателства, чието събиране е провел, като по този начин е постановил необосновано решение, основано, както се посочва и в отменителното съдебно решение, единствено на твърденията на жалбоподателите. Затова, поради нарушение на изискването да се съобрази със задължителните указания по прилагане на процесуалните правила, органът, без да са налице доказателства за нови факти, относими за правния спор с които да се обоснове, е достигнал до правен извод за незаконосъобразно провеждане на процедурата по изготвяне на доклад на ОВОС, който извод е в противоречие с извода на законосъобразното му провеждане, направен от съда, въз основа на същите доказателства. За незаконосъобразни са приети и изводите на органа относно нарушение на процедурата по провеждане на оценката за ОВОС. Съдът се е позовал на чл. 16, ал. 1 от Наредбата за ОС съдържащ критериите за преценката за вероятната степен на въздействие на инвестиционните предложения върху конкретните местообитания и/или видове - предмет на опазване в защитените зони и е приел, че критериите са съобразени от директора на РИОСВ - Хасково след като е преценено, че за инвестиционното предложение следва да се извърши оценка на съвместимост като част от ОВОС. Направил е извод, че решението за одобряване на инвестиционното предложение е взето след преценка на всички изброени в текста документи и становища, а именно доклада за ОВОС и приложенията към него; документацията и становищата, изискани и/или представени в хода на процедурата; становища на други специализирани лица, органи, организации и структури, които имат предоставени компетенции с нормативен акт в областта на компоненти и фактори на околната среда, човешкото здраве и културно-историческото наследство; резултатите от общественото обсъждане, в т. ч. становището на възложителя; решението на експертния екологичен съвет, доклада за оценка на съвместимостта на инвестиционното предложение. От своя страна Докладът за ОВОС и този за оценката на съвместимост обсъждат подробен анализ на възможното въздействие на инвестиционното предложение върху различните компоненти на околната среда, вкл. и птиците. Изводите, че не се очакват значителни негативни въздействия върху птиците на територията на инвестиционното предложение и тези, чиито местообитания са в границите на защитените зони са направени след подробен анализ на възможните отрицателни влияния на различни фактори, източник на замърсяване, теренни проучвания и наблюдения, съвпадащи с размножителния период на птиците, както и обстоятелството, че на територията на инвестиционното предложение няма миграционни коридори. Съдът е посочил, че доказателства в обратния смисъл не са събрани въпреки оплакванията в жалбите на двете дружества, а такива не са и поискани и служебно не са ангажирани в хода на административното обжалване, въпреки указанията на съда и дадената възможност чрез връщане на преписката на контролния орган. Посочил е също, че в първоначалния административен акт се съдържат мерки, целящи да ограничат възможния негативен ефект върху фауната в района. За незаконосъобразни са приети и изводите на административния орган в обжалваното решение за нарушение на изискването на чл. 23, ал. 2, т. 3 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимост на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони, която норма задължава административния орган да извърши описание на инвестиционното предложение, които самостоятелно или в комбинация с други такива, биха могли да окажат въздействие върху защитената зона или нейните елементи. Според административния орган, не са спазени методическите указания на МОСВ, според които оценка на кумулативния ефект от въздействието на ветроенергийните съоръжения следва да се извършва и когато площадките им са извън границите на защитената зона. В конкретния случай паркът е предвиден за изграждане извън двете защитени зони, посочени в доклада по ОВОС и за да е приложима цитираната норма, следва да се установи наличие на други проекти на същата територия, чието кумулативно въздействие би било неблагоприятно върху защитената зона и нейните елементи. В производството по административното обжалване не са събрани доказателства за наличие на други програми и проекти на територията на община Момчилград, чието кумулативно въздействие следва да бъде обсъдено на основание чл. 23, ал. 2, т. 3 от Наредбата в доклада по ОВОС. В него се посочва, че в област Кърджали такива паркове има на територията на община Крумовград. Самият доклад е подробно обсъден в отменителното решение на тричленния състав по адм. дело № 2950/2010 г. и правният извод в него е, че кумулативният ефект, който инвестиционното предложение би могло да окаже в съчетание с други вече съществуващи предложения, планове и програми, е бил предмет на изследване от доклада и изискванията на чл. 23, ал. 2, т. 2 и 3 от наредбата са спазени. За по-горестоящия административен орган е задължително направеното от съда тълкуване на материалния закон и при прилагането му той е обвързан с извода, направен в мотивите на съдебното решение за решението на РИОСВ - Хасково относно одобряване на инвестиционното предложение, че то е взето след изпълнение на изискванията за изготвяне на ОВОС и оценка за съвместимост, т. е. след осъществяване на нормативните изисквания, насочени към опазване на природата. По тези съображения тричленният състав на ВАС е отменил обжалваното пред него решение на министъра на околната среда и водите и е решил спора по същество, като е отхвърлил двете подадени жалби - на "Зелени Балкани" и на "Българско дружество за защита на птиците" против решение № ХА - 07 - 01/2009 от 20.11.2009 г. на директора на РИОСВ гр. Хасково. При наличие на три касационни жалби срещу така постановеното съдебно решение на тричленен състав на ВАС, на първо място настоящият петчленен състав на ВАС счита, че следва да се произнесе по третата касационна жалба - тази на "Българско дружество за защита на птиците", защото в нея се съдържа оплакване за недопустимост на съдебното решение, а ако то действително се окаже недопустимо, следва да бъде обезсилено и е безпредметно да се обсъжда неговата правилност. Този жалбоподател (чието възражение се споделя и от представителя на Върховната административна прокуратура) се позовава на разпоредбата на чл. 145, ал. 2, т. 2 от АПК след изменението й в ДВ, бр. 39 от 20 май 2011 г., според която на оспорване подлежи решението на по-горестоящия административен орган, с който е изменен актът по т. 1 (който е първоначалния индивидуален административен акт) или е отменен и въпросът е решен по същество. Следователно, когато въпросът не е решен по същество, актът не подлежи на обжалване. В конкретния случай изобщо няма спор по въпроса, че обжалваното решение № 236/5.08.2011 г. на Министъра на околната среда и водите, подписано от Зам. -министър при условията на заместване (а не на делегиране на правомощия) е постановено по реда на чл. 81-98 от АПК, тоест по чл. 81 - Глава шеста, наименована "ОСПОРВАНЕ НА АДМИНИСТРАТИВНИТЕ АКТОВЕ ПО АДМИНИСТРАТИВЕН РЕД". По-горестоящият административен орган има няколко правомощия: да обяви оспорения акт за нищожен, да го отмени изцяло или отчасти, да отхвърли жалбата, респ. протеста, да реши въпроса по същество, освен ако исканият акт е от изричната компетентност на по-долустоящия орган, а когато административният орган противозаконно е отказал да издаде документ, компетентният да разгледа жалбата или протеста орган го задължава да извърши това, като му определя и срок за издаване на документа. В случая Министърът на околната среда и водите е отменил Решение № ХА - 07-01/2009 г. по оценка на въздействието върху околната среда, издадено от Директор РИОСВ - Хасково и е върнал същото за преразглеждане. Очевидно е, че не се е произнесъл по съществото на спора. Независимо от това, нормата на чл. 145, ал. 2, т. 2 от АПК не може да намери приложение по две причини. Първо, тази хипотеза не е нова, а е съществувала и преди изменението в ДВ, бр. 39/2011 г. - по аргумент от чл. 98, ал. 2 АПК, а именно, че на оспорване пред съда подлежи решението на горестоящия административен орган само когато въпросът е решен по същество. На второ място следва да се отбележи релевантният за този казус обективен факт, а именно, че в случая има вече постановено влязло в сила съдебно решение, с което е отменен предходен административен акт на същия горестоящ административен орган, постановен по едно и също решение на долустоящ административен орган и указанията на предходния тричленен състав са задължителни за изпълнение от органа, на който преписката е върната. Тоест, с решение № 15159 от 10.12.2010 г. по адм. дело № 2950/2010 г. на тричленен състав на Върховния административен съд - Пето отделение, оставено в сила с решение № 8188 от 9.06.2011 г. по адм. дело № 3122/2011 г. на петчленен състав на Върховния административен съд, е било отменено предходното решение на Министъра на околната среда и водите под № 28 от 29.01.2010 г., с което той е бил отменил Решение № ХА - 07-01/2009 г. по оценка на въздействието върху околната среда, издадено от Директор РИОСВ - Хасково и върнал същото за преразглеждане, като от своя страна съдът е върнал преписката на министъра за ново произнасяне съобразно дадените указания. При наличие на влязло в сила съдебно решение, което трябва да бъде изпълнено, издаденият втори административен акт е допустим за разглеждане по същество, защото именно по такава жалба следва да се провери дали административният орган е изпълнил дадените му от съда указания. С оглед изложеното, жалбата на "Глобал Енерджи" ЕООД, гр. София срещу новия втори акт на Министъра на околната среда и водите е била процесуално допустима и постановеното по нея съдебно решение на втория тричленен състав на ВАС не е недопустимо. Същото е и правилно, защото на практика указанията на предходния тричленен състав не са изпълнени при новото разглеждане от административния орган. В тази връзка настоящата инстанция констатира, че решение № 15159 от10.12.2010 г. по адм. дело № 2950/2010 г. на тричленен състав на Върховния административен съд - Пето отделение е влязло в сила на 9.06.2011 г., когато е оставено в сила с решение № 8188 от 09.06.2011 г. по адм. дело № 3122/2011 г. на петчленен състав на Върховния административен съд. Месец след това - на 7.07.2011 г. "ГЛОБАЛ ЕНЕРДЖИ" ЕООД подава Молба до Министъра на околната среда и водите, в която моли да се предприемат действия и да се издаде акт съгласно дадените задължителни указания на ВАС. Месец след това - на 5.08.2011 г. е постановено и процесното решение № 236. По делото няма данни по-горестоящият административен орган да е назначавал някаква комисия, която да извърши проверка и да проучи обстоятелствата, нито да са събирани допълнителни доказателства. Нещо-повече, същият се е произнасял по въпроси, по които предходният тричленен състав на ВАС е приел, че няма нарушения на процедурата. Така например, изрично в решението по адм. дело № 2950/2010 г. е констатирано, че Директорът на РИОСВ - Хасково е предприел всички нормативноустановени мерки за оценка на въздействието на ветро - енергийния парк върху различните компоненти на околната среда, че решението за одобряване на инвестиционното предложение е взето след извършена ОВОС и при фактически по-сериозни гаранции за отсъствие на отрицателно въздействие върху отделните компоненти на околната среда, че директорът на РИОСВ - Хасково като приема, че съществува вероятност инвестиционното предложение да окаже въздействие върху намиращите се в близост защитени зони, в съответствие с изискванията на чл. 4 от Наредбата за ОС разпорежда да се извърши оценка за съвместимост чрез процедурата по оценка на въздействието върху околната среда, по реда на ЗООС и при спазване на специалните разпоредби на ЗБР и на глава трета от наредбата и по този начин са спазени изискванията на глава шеста от ЗООС и на Наредбата за условията и реда за извършване на оценка на въздействието върху околната среда (НУРИОВОС), както и изискванията на чл. 31, ал. 1 и 4 от ЗБР и специалните норми на чл. 33, чл. 34, чл. 38 и чл. 40, ал. 5 и 6 от Наредбата за ОС, както и че са съобразени критериите, посочени в чл. 16, т. 1 от Наредбата за ОС след като е преценено, че за инвестиционното предложение следва да се извърши оценка на съвместимост като част от ОВОС. Съдът в предходното решение е приел за незаконосъобразно заключението на министъра на околната среда и водите за нарушение на разпоредбата на чл. 26 от Наредбата за ОС, а също че изводите му са направени в противоречие с нормата на чл. 18, ал. 1 от НУРИОВОС, без да е отчетено обстоятелството, че решението за одобряване на инвестиционното предложение е взето след преценка на всички изброени в текста документи и становища. Съдът е изследвал самия доклад за ОВОС и този за оценката на съвместимост и е приел, че е направен подробен анализ на възможното въздействие на инвестиционното предложение върху различните компоненти на околната среда, като е отделено изключително внимание на фауната в района и по-конкретно на различните видове птици. Съдът е констатирал и че е изследван и кумулативният ефект, който инвестиционното предложение би могло да окаже в съчетание с други вече съществуващи, одобрени или в процес на одобряване инвестиционни предложения, планове и програми и е направил извода си, че са спазени изискванията на чл. 16, т. 1 и т. 2 и чл. 24, ал. 2, т. 4 от Наредбата за ОС. Като краен извод съдът е посочил, че решението на Директора на РИОСВ - Хасково е взето след изпълнение на изискванията за изготвяне на ОВОС и оценка за съвместимост, т. е. след осъществяване на нормативните изисквания, насочени към опазване на природата. Недопустимо е тези въпроси отново да бъдат подлагани на преценка за законосъобразност, както е процедирал Министърът на околната среда и водите във второто си решение, с което отново е отменил решението на Директора на РИОСВ - Хасково, с което е одобрено осъществяването на инвестиционно предложение: "Изграждане на ветро - парк с общ брой вятърни турбини 19", в землището на гр. Момчилград, с. Груево, с. Манчево, с. Плешници, с. Чобанка, община Момчилград, област Кърджали, с възложител "Глобал Енерджи" ЕООД - гр. София. Само за прецизност следва да се посочи, че това инвестиционно предложение не попада нито в Натура 2000 (Европейска екологична програма), нито на територията на защитена зона, определена по реда на Закона за биологичното разнообразие (ЗБР), каквито са "Студен кладенец" за опазване на дивите птици и "Родопи Източни" за опазване на природните местообитания и дивата флора и фауна. Инвестиционното предложение попада в Приложение № 2 на ЗООС и подлежи на преценяване на необходимостта от оценка на въздействието върху околната среда (ОВОС), а съгласно Наредбата за ОС, подлежи и на оценка за съвместимост, които са направени. Административният орган е следвало да се съобрази с изводите на предходния тричленен състав на ВАС по отношение на законосъобразността на процедурата по изготвяне на докладите и само при новосъбрани доказателства за опровергаване на констатациите в тях, да направи други изводи, което на практика не е сторил, а въз основа на съществуващите доказателства отново е направил същото както и първия път - за втори път е отменил решението на Директора на РИОСВ - Хасково. Като е достигнал до извод за неправилност на решението на по-горестоящия административен орган, тричленният състав по адм. дело № 10772/2011 г. е постановил правилно съдебно решение, което е обосновано и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. При служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира и решението да е нищожно. Не са налице твърдяните в касационните жалби касационни основания по чл. 209 от АПК и обжалваното пред петчленния състав на ВАС решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Петчленен състав - Първа колегия,