Решение № 2530 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 521/2021 г.

Решение № 2530 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 521/2021 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба, подадена от Обединение "Рекултивация-Радомир 2019" ДЗЗД със съдружници "Комунал Инженеринг" ЕООД със седалище в град София и "Чистота Тетевен" ООД също със седалище в град София против решение № 1043 от 17.12.2020 г. по преписка № КЗК-727/743/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 691 от 25.09.2020 г. на кмета на община Радомир за обявяване на класирането, определяне на изпълнител и отстраняване на участници в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно закона и указанията, даване в отменителното решение. Възложени са в тежест на общината и направените от ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД разноски в производството. От обстоятелствената част на касационната жалба могат да се изведат доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Възложителят - кмет на община Радомир не взема отношение по касационната жалба.

Ответната страна ДЗЗД "Радомир Есе 2019" изразява становище чрез адвокат Кирилов за неоснователност на касационната жалба.

Ответната страна ДЗЗД "Еко депо" не изразява становище по касационната жалба.

Становище за неоснователност на касационната жалба се изразява и от ответната страна "Инфраинжстрой" ЕООД чрез адвокат П. Семерджиев.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба Мотивира се, че с влязло в сила решение на Върховния административен съд вече е отменено решение на възложителя за отстраняване на участниците ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД и преписката е върната със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. При връщането на преписката двамата участника са отстранени със същите мотиви и по допълнително изложени съображения. Преценява акта на възложителя за незаконосъобразен, като противоречащ на закона. Счита решението на КЗК за отмяната му за правилно.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по две жалби, подадени от ДЗЗД "Радомир Есе 2019" чрез адвокат Кирилов и от "Инфраинжстрой" ЕООД чрез адвокат П. Семерджиев против решение № 691 от 25.09.2020 г. на кмета на община Радомир. С него е обявено класирането на Обединение "Рекултивация Радомир 2019" и на ДЗЗД "Еко депо"; първото обединение е определено за изпълнител, а останалите пет участника, между които и двамата жалбоподатели са отстранени. При всички е констатирано непосочване на вида, търговското наименование, производител, доставчик, технически и качествени характеристики на едни и същи материали.

От двете жалби могат да се обособят сходни възражения: Основното от тях е за незаконосъобразност на повторното отстраняване на участниците на етапа на преглед на техническите предложения в нарушение на дадените задължителни указания от Върховния административен съд. Той се е произнесъл вече по съответствието на представените от тях предложения с изисванията на възложителя с решение № 9281 от 10.07.2020 г. по адм. дело № 3369/2020 г. Отделно всеки един от жалбоподателите е опровергал съществуването на новоконституираните в акта на възложителя несъответствия. В жалбите са развити и доводи за несъответствие на техническото предложение на двете класирани обединения с предварително обявените условия за изпълнението на поръчката, като на тези въпроси е обърнато голямо внимание в жалбата на "Инфраинжстрой" ЕООД с референции и към прилагането на методиката за оценяване на техническото предложение, представено от обединението "Рекултивация Радомир 2019", на което е поставен максималният брой точки.

От приложената възлагателна преписка, КЗК е направила пълни фактически установявания, начиная от откриването на процедурата с решение № 536 от 5.07.2019 г. на кмета на община Радомир, одобряване на обявлението и конкурсната документация; провеждането на процедурата с определяне на изпълнител и отстраняване на участници с решение № 896 от 28.11.2019 г. на възложителя; обжалването му пред КЗК и пред ВАС от отстранените участници ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД; постановеното в тази връзка касационно решение № 9281 от 10.07.2020 г. по адм. дело № 3369/2020 г. на ВАС, четвърто отделение; проведените нови действия от конкурсната комисия след връщане на преписката на етапа на последното законосъобразно действия - проверка за съответствие на участниците с критериите за подбор; постановеното ново решение № 691 от 25.09.2020 г. за избор на изпълнител и отстраняване на участници.

Въз основа на тях е направила и правните си изводи. Счела е, че обжалваното решение на кмета на общината, макар и да не изпълнява дадените от съда задължителни указания, не е нищожно, тъй като е спазен етапът, на който процедурата е върната - предварителен подбор на участниците с изложени конкретни мотиви. Същото обаче е преценено, като незаконосъобразно, поради неизпълнение на дадените задължителни указания от съда в отменителното решение. КЗК е посочила, че след като съдът не е указал на комисията на възложителя повторно разглеждане на техническите предложения на ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД, повторното им отстраняване на същите основания е незаконосъобразно. За основателни са възприети доводите на двамата жалбоподатели за "новооткритите" от помощния орган несъответствия на предложенията им за първи път при повторното им разглеждане. В тази връзка КЗК е счела, че те вече са разгледани от комисията. Върху нейните действия е упражнен и съдебен контрол, при който е установено, че техническите им предложения съответстват на поставените предварително минимални изисквания. Поради това е незаконосъобразно при връщането те да се подлагат на нова преценка и под формата на "открити" нови нарушения, да се игнорират дадените от съда указания. Въпреки това, КЗК е счела за удачно да анализира и наличието/липсата на новооткритите от възложителя несъответствия на техническите предложения, по начина, по който те са описани в Протокол № 1 от 16.09.2020 г. - след връщане от страна на съда на преписката за продължаване на действията. Разгледала е поотделно всяко едно от тях и е констатирала неправилност на изводите на комисията при посочване на несъответствията, които в голямата си част се дължат на технически грешки при изписването. Те могат много лесно да бъдат преодоляни при съпоставката им с други части от съдържанието на техническите предложения, което помощният орган не е направил.

По отношение на възраженията на двамата жалбоподатели за несъответствие на техническите предложения на участниците, класирани на първите две места - Обединение "Рекултивация Радомир" ДЗЗД и ДЗЗД "Еко депо", КЗК е посочила, че в решението на ВАС от 10.07.2020 г., както и в отмененото с него решение на КЗК е констатирано съответствие с обявените условия, поради което те не следва да бъдат отстранявани от участие в процедурата. Подчертала е, че след като тези твърдения вече са квалифицирани, като неоснователни, не могат отново да бъдат преразглеждани.

По изложените съображения е направила краен правен извод, че отстраняването на ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД е незаконосъобразно, което налага отмяна на решението на възложителя и връщане на преписката на етапа на разглеждане, оценяване и класиране на техническите и ценовите предложения на двамата жалбоподатели и на останалите допуснати до този етап на процедурата участници. Конкретизирала е етапа, от който следва да продължи работата на помощния орган при новото връщане на преписката: този на разглеждане и оценка на техническите предложения на ДЗЗД "Радомир Есе 2019" (л. 97 от решението) и на "Инфраинжстрой" ЕООД (стр. 102 от решението). Постановила е решение в хипотезата на чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП, като е отменила акта на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно закона и указанията, дадени в мотивите. Възложила е в тежест на община Радомир заплащането на направените разноски от двамата жалбоподатели. Така постановеното решение е правилно.

В касационната жалба се развиват три довода за неправилност на решението на КЗК, като първите два гравитират около твърдението, че комисията неправилно е тълкувала и приложила отменителното решение на ВАС, четвърто отделение. Доводите на страната се илюстрират с произволно избрани цитати от мотивите към съдебното решение С оглед на тези възражения на касационния жалбоподател, съдът счита, че следва да се обобщят отделните моменти от развилото се производство по обжалване на решение № 896 от 28.11.2019 г. на кмета на общината пред КЗК и ВАС, които имат пряко отношение към формираната сила на пресъдено нещо. Производството по обжалване на актовете на възложителите по реда на ЗОП има свои особености и специфики, като основната от тях, въведена в чл. 207 ЗОП е, че КЗК извършва проучване и съответно се произнася само по обстоятелствата по жалбата (за разлика от общата разпоредба на чл. 168, ал. 1 АПК).

1. С решение № 896/28.11.2019 г. възложителят е обявил класирането на допуснатите до този етап двама участника и е определил Обединение "Рекултивация Радомир 2019" ДЗЗД за изпълнител. В раздел трети от акта е отстранил останалите участници. В т. 4 е отстранил на правно основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП ДЗЗД "Радомир Есе 2019". Фактическите основания са че предложението му за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията на възложителя, подробно описани в образеца на Предложение за изпълнение на поръчката, одобрен от възложителя. По-конкретно сдружението не е посочило вида, търговското наименование, производителя, доставчика и общото количество за влагане, техническите и качествени характеристики на седем изброени материала: Кофраж, Глинести земни маси, Чисти земни маси, Хумус, Армировъчна мрежа № 8, Цимент и Боя за метал. За тези материали е констатирана липса на документи, издадени от производител/доставчик, сертифициращи организации за доказване на технически и качествени характеристики.

В т. 5 от решението също на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП с напълно сходни фактически обстоятелства е отстранил и "Инфраинжстрой" ЕООД. Описаните материали са: Чисти земни маси, Едър молен камък, Кофраж, Цимент, Обсадна тръба и Боя за метал. По отношение на това дружество е посочена още една причина за отстраняване - обвързване на техническото предложение със срочност, каквато не е заложена в конкретната процедура.

1. Решението е обжалвано със самостоятелни жалби от гражданското и от търговското дружества:

В жалбата, подадена от ДЗЗД "Радомир Есе 2019" се развиват четири самостоятелни довода за незаконосъобразност на решението на възложителя: Първият е за незаконосъобразно отстраняване на гражданското дружество, тъй като в документацията за поръчката не се съдържат изискванията, чието неизпълнение е преценено от възложителя, като основание за отстраняване. Вторият е за несъответствие на двамата класирани участника с поставените изисквания към предварителния подбор: не е доказана годността за изпълнение на предмета с оглед разпределението на дейностите вътре в обединенията; не е доказан изискуемият оборот; изискуемият инженерно-технически екип, участващ при изпълнението; сертифицирането по системи за управление на качеството. В тази връзка се твърди, че двамата класирани оферента въобще не е следвало да бъдат допускани до етапа на разглеждане на техническите им предложения. Третият е за неправилна преценка на техническите им предложения. Развиват се доводи, че и в техните предложения не са включени всички използвани материали, като: Кофраж, Глинести земни маси, Чисти земни маси, Хумус, Армировъчна мрежа № 8, Цимент, Боя за метал, Баластра, Обсадна тръба, Боя, Стоманена тръба, Бентонитова глина, Циментова замазка, Сферичен скран, Фланшови преходи, HDPE редуктор Ф180/Ф90, HDPE тройник Ф180/Ф180/Ф180, HDPE тройник Ф180/Ф180/Ф90 и др. Четвъртият довод е по оспорване оценяването на техническото предложение на Обединение "Рекултивация Радомир 2019" с максималния брой точки.

В жалбата, подадена от "Инфраинжстрой" ЕООД се развиват четири групи доводи за незаконосъобразност на акта на възложителя: Първата е за неправилното му отстраняване от участие на фазата на преценка съответствието на неговото техническо предложение. Втората група е за несъответствие на класираните двама участника с поставените изисквания към личното състояние и критериите за подбор: не са вписани в Централния професионален регистър към Камарата на строителите; не са декларирали в ЕЕДОП притежавана валидна застраховка за професионална отговорност; нямат изискуемия минимален оборот; не са доказали изпълнението на дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката; не разполагат с минималния екип, който да я изпълни; не са декларирали минимално необходимото техническо оборудване; сертификатът им за внедрена система за управление на качеството е с изтекъл срок на действие. Третата група доводи са за несъответствие на техническите предложения за класираните участници с поставените изисквания към материалите, както и че предложената от тях организация не осигурява изпълнение на минималните изисквания. Четвъртият довод е, че при оценяването на Обединение "Рекултивация Радомир 2019" не са изложени конкретни мотиви за определяне на максималната оценка.

1. Жалбите им са разгледани по същество с решение № 121 от 6.02.2020 г. по преписка № КЗК-1039/57/2019 г. на КЗК:

По жалбата на ДЗЗД"Радомир "се 2019" комисията е приела, че в техническото му предложение действително не са посочени изброените в акта на възложителя материали, както и не са представени документи за доказване на техническите и качествените им характеристики. Голямата част от правния анализ в решението на КЗК заема изследването на многобройните твърдения в жалбата за несъответствие на офертите на класираните участници с изискванията за годност и обявените критерии за подбор. Анализът е завършил с обоснован извод, че те са декларирали всички изискуеми обстоятелства в представените ЕЕДОП, с което на този етап доказват съответствие с поставените изисквания за годност, критерии за подбор, внедрени системи за контрол на качеството и околната среда. Преценени са за неоснователни и възраженията за несъответствие на техническите предложения на двамата класирани участника с минималните изисквания, като е прието изрично, че те изцяло съответстват на тях и правилно са допуснати до разглеждане и оценяване. Друга съществена част от правния анализ от стр. 55 до стр. 58 от решението на КЗК е по обсъждане на дейността на помощния орган по оценяване на техническите предложения на класираните оференти. КЗК е приела, че при оценяването са изложени конкретни мотиви, базирани на техническите констатации от предложенията на участниците, които са гаранция за спазване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция.

По жалбата на "Инфраинжстрой" ЕООД: Във връзка с отстраняването му от участие на етапа на преценка на техническото предложение, КЗК е приела, че по отношение на него е установено наличие на предпоставките за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Разгледани са и всички възражения за несъответствие на класираните участници с изискванията за подбора, както и на техническите им предложения, а и на ценовите такива - стр. 61 до стр. 63 от решението. В резултат на анализа е обоснован извод, че офертите на Обединение "Рекултивация Радомир 2019" и ДЗЗД "Еко депо" отговарят на всички въведени от възложителя изисквания. Те правилно са оценени и класирани, поради което жалбата е оценена, като неоснователна.

С решение № 121/6.02.2020 г. двете жалби, подадени от ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД по обединената преписка са оставени без уважение и са възложени разноски.

1. Решението на КЗК е обжалвано с касационна жалба от ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД пред Върховния административен съд:

В касационата жалба, подадена от ДЗЗД "Радомир Есе 2019" са направени три групи възражения: Първата е за необоснованост на изводите на КЗК за законосъобразното му отстраняване на етапа на разглеждане на представеното от него техническо предложение. Втората е за необоснованост на изводите относно съответствието на класираните участници с изискванията по предварителния подбор. В тази връзка са развити доводи, че не би следвало да се приеме за достатъчно деклариране на информацията в ЕЕДОП, тъй като тя трябва да е съпътствана от представяне на съответните доказателства. Третата група възражения са във връзка с изложените от КЗК мотиви за етапа на оценяване на двете допуснати предложения и обясненията, че оценката е от субективен/експертен характер. Анализирайки акта на КЗК по произволен начин, гражданското дружество е поискало от съда да приложи хипотезата на чл. 215, т. 5 ЗОП и да обяви решението за откриване на процедурата за нищожно.

В касационната жалба, подадена от "Инфраинжстрой" ЕООД също се възразява на първо място за неправилност на изводите на КЗК за отстраняване на търговското дружество от участие. Втората група доводи са за необоснованост на изводите на органа по преразглеждане относно съответствието на двамата класирани участници с поставените критерии за предварителен подбор, както и на техническите им предложения с предварителните изисквания към съдържанието им.

1. Касационните жалби са разгледани по същество с решение № 9281 от 10.07.2020 г. по адм. дело № 3369/2020 г. на ВАС, четвърто отделение. В него се съдържат пет правни извода:

Първият е, че е достатъчно деклариране на обстоятелствата в ЕЕДОП, без да е необходимо същите да се доказват преди етапа на сключване на договор. Прегледът на представените от участниците ЕЕДОП показва пълнота на информацията, поради което не би могло по отношение на тях да се приложи законосъобразно отстраняване на основание чл. 107, т. 1 ЗОП.

Вторият правен извод е формиран конкретно по касационната жалба, подадена от ДЗЗД "Радомир Есе 2019". След анализ на относимото съдържание в документацията, техническото предложение на дружеството и отразяванията в протокол № 3 от работата на помощния орган, съдът е приел, че отстраняването му от процедурата е незаконосъобразно и той неправилно не е допуснат до класиране. За описаните в документацията материали, коментираният участник е представил доказателства, че ще бъдат използвани. Наред с това се е съгласил с условията, поставени от възложителя и с представяне на надлежно попълненото и подписано техническото предложение по образец № 3 от документацията е поел ангажимента да използва само материали с характеристики и качество, заложени в документацията.

Третият правен извод е по касационната жалба, подадена от "Инфраинжстрой" ЕООД. Ясно е посочено, че предложението и на този жалбоподател за изпълнение на поръчката съответства на минималните изисквания на възложителя и описва технологичната последователност на строителните процеси, механизация, материали, които ще бъдат влагани, както и разпределението на всички ресурси. Съдът е отбелязъл още, че предложението на това търговско дружество съдържа всички изискуеми задължителни документи, заедно със съответната информация, поради което не са налице твърдяните от комисията пропуски по отношение на предлаганите материали. Констатираните в предложението разминавания са преценени от съда, като грешки от техническо естество, които са преодолими при подробно разглеждане и тълкуване.

На четвърто място съдът, макар да не е цитирал изрично правното основание, на което с решение № 896/28.11.2019 г. кметът на общината е отстранил ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД - чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, е дал ясно указание, че съобразно разписаните условия за участие, оценителната комисия няма право да отстрани участник от процедурата затова, че не е посочил спецификация на всички използвани материали. В тази връзка е счел, че отстраняването на двамата жалбоподатели на това основание е незаконосъобразно. Отменил е решението на КЗК, с което жалбите им са оставени без уважение и вместо него е постановил отмяна на решението на възложителя № 896/28.11.2019 г. Върнал е преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действия при съобразяване на дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

Последният пети правен извод в мотивите на съдебното решение е за неоснователност на твърденията на двамата касационни жалбоподатели за несъответствията на класираните участници "Рекултивация Радомир 2019" и ДЗЗД "Еко депо" с критериите за предварителен подбор и на изискванията към съдържанието на техническите им предложения. Направено е обстойно фактическо изследване по тези въпроси и е ясно посочено, че тези участници законосъобразно са допуснати до оценяване и класиране.

1. При връщане на преписката, комисията в Протокол № 1 от 16.09.2020 г. е извършила нова проверка на техническите предложения на всички участници. По отношение на предложенията на ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД отново е констатирала несъответствия, като е променила подхода, вече изрично отречен в съдебното решение: наред с повторението на несъответствията, залегнали в предходния Протокол № 3, е описала и новооткрити несъответствия. Допълнила е и правното основание за повторното им отсраняване, като към разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП е прибавила и чл. 107, т. 5 ЗОП.

Предложението е възприето изцяло от възложителя и е залегнало в решение № 691 от 25.09.2020 г., предмет на контрол от КЗК и от съда.

Така извършеният анализ показва, че при връщане на преписката, комисията и възложителят не са се съобразили със задължителните указания в решение № 9281 от 10.07.2020 г. по адм. дело № 3369/2020 г. Развитите в обратния смисъл доводи в касационната жалба на Обединение "Рекултивация Радомир 2019" ДЗЗД, че в посоченото решение съдът е разсъждавал само върху незаконосъобразността на отстраняване на ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД в хипотезата на чл. 107, т. 1 ЗОП, касаеща преценката за съответствие на плоскостта на критериите за подбор, са необосновани. Както бе посочено, съдът в предходното си решение обстойно е анализирал съответствията и на техническите им предложения и въз основа на направените констатации за изпълнение на всички предварително поставени към тях изисквания е квалифицирал акта на възложителя за отстраняването им, като незаконосъобразен. Дадените конкретни указания показват, че при повторното обсъждане на предложенията за изпълнение предмета на поръчката, не би могло да се извърши ново отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, дори и на базата на нови фактически установявания, каквито допълнително са отразени от комисията в Протокол № 1 от 16.09.2020 г. Ако внимателно се анализира проверката на техническите предложения на ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД, отразена в Протокол № 3 от 2019 г. на комисията е видим следният запис, относим към предложенията на двамата участника: "При подробния преглед на техническото предложение на участника, комисията констатира следните несъответствия с изискванията на възложителя"...... При този подробен преглед, комисията е установила по отношение на ДЗЗД "Радомир Есе 2019" само отсъствие на нужната информация за материалите, за които в Техническата спецификация и в документацията са поставени изисквания, както и документи за доказване на техническите и качествените им характеристики. При преценката на същото техническо предложение през септември на 2020 г. вече са обявени, като установени още редица несъответствия. По аналогичен начин е преценявано двукратно и техническото предложение на "Инфраинжстрой" ЕООД. При това се поставя логичният въпрос, как при първото подробно разглеждане те не са били констатирани, а се констатират след връщане на преписката от съда с изричното указание, че техническите предложения на двамата участника отговарят на поставените изисквания и доколко такива действия са законово допустими? На този въпрос, КЗК в решението си, предмет на обжалване в настоящото касационно производство, е дала правилен отговор, че при новото разглеждане на техническите предложения, комисията следва само да съобрази задължителните съдебни указания, а не да повтаря действията, обявени от съда за незаконосъобразни, както и да излага нови обстоятелства, касаещи несъответствието на техническите предложения с поставените изисквания. Съдът оценява, като обоснован подхода на КЗК, използван в настоящия случай, да разгледа и анализира и "новооткритите" несъответствия, като оцени изводите на комисията и възложителя в тази насока за неправилни. Това дава основание на съда да оцени доводите, съдържащи се в касационната жалба в тази насока, също за неоснователни с препратка към прилагане на правната възможност, уредена в чл. 221, ал. 2 АПК.

Съдът намира единствено за необходимо да допълни в тази връзка, незаконосъобразното позоваване от страна на възложителя в решението за отстраняване на ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД и на разпоредбата на чл. 107, т. 5 ЗОП (наред с разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП). Разликата между двете правни основания вече е тълкувана от ВАС в решение № 15851 от 21.12.2020 г. по адм. дело № 12524/2020 г., четвърто отделение. В него е посочено, че се касае за две напълно различаващи се едно от друго основания за отстраняване на участник. В най-общи линии отстраняването, поради несъотвествие на офертата с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, касае съдържанието на предложението за изпълнение в неговата цялост, пълнота и съответствие с изискванията към изпълнението. Прилагането му се предшества от разглеждане на офертите по същество, защото само по този начин може да се установи същността и характера на предложението на конкретния участник за изпълнение на поръчката. За разлика от него, отстраняването по т. 5 от разпоредбата се прилага при несъответствие на офертите с условията за представянето им. Законодателят само частично е изброил отделни форми на такова несъответствие – форма, начин на представяне, срок и валидност на офертата. За да се приложи едното или другото основание за отстраняване, следва да се съобрази от възложителя дали е налице несъответствие на офертата с условията за изпълнение на поръчката или с условията за нейното представяне. В случая не се установява която и да е от предпоставките и на чл. 107, т. 5 ЗОП, поради което отстраняването и на това правно основание е незаконосъобразно.

По така изложените съображения подадената касационна жалба от Обединение "Рекултивация Радомир 2019" е неоснователна. Решението на КЗК, с което са уважени жалбите на ДЗЗД "Радомир Есе 2019" и "Инфраинжстрой" ЕООД е правилно и следва да се остави в сила.

С оглед изхода на делото и направените искания от ответните страни за присъждане на разноски, касационният жалбоподател дължи такива. ДЗЗД "Радомир Есе 2019" представя списък на разноските и доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 27730 лева. "Инфраинжстрой" ЕООД представя списък на разноските и доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 5000 лева. Процесуалният представител на касационния жалбоподател прави възражение и по отношение на двете претенции за несъответствие с правната и фактическа сложност на делото, което е основателно. На първо място съдът намира за нужно да отбележи, че в конкретния случай не следва да се прилага правилото на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, тъй като се касае за отстранени участници на етапа на разглеждане на техническите им предложения за съответствие с изискванията. Или по отношение на тях не е извършвано каквото и да било оценяване и класиране, за да се коментира правната възможност на някой от тях да бъде определен за изпълнител на поръчката с обявената прогнозна стойност и съобразно предложената цена. Ето защо при определянето на размера на дължимите от касационния жалбоподател суми за адвокатските възнаграждения, следва да се съобрази не само фактическата и правна сложност на делото, но и конкретното участие на процесуалните представители. Участието на процесуалният представител на ДЗЗД "Радомир Есе" е в проведените две съдебни заседания, поради което касационният жалбоподател дължи заплащане на 2000 лева. Процесуалният представител на "Инфраинжстрой" ЕООД е депозирал и подробна писмена защита, поради което следва да се заплатят в полза на тази страна разноски в размер на 3000 лева.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение