Решение № 1330 от 5.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14380/2014 г.

Решение № 1330 от 5.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14380/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 112е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Есри - България" ООД срещу решение № 1342 от 15.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1052/2014 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и връщане на процедурата от етап на последното законосъобразно действие със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът по касационната жалба - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище. Ответникът - Дирекция "Национален парк Пирин", представляван в производството от юрк. Кабакова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане за потвърждаване на обжалваното решение. Заинтересованата страна "Битмап" ЕООД, представлявана в производството от адв. Горанова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 74/29.08.2014 г. на директора на Дирекция "Национален парк Пирин", с което е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на интернет базирана географска информационна система на Национален парк Пирин", в изпълнение на Проект № DIR-5113325-3-91 "Устойчиво управление на Национален парк "Пирин" и резерват "Тисата", осъществяван с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г.". Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, постановен в хипотезата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Правните изводи на КЗК са изведени след проучване и произнасяне по доводите за допуснати нарушения, релевирани с жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП. По отношение на твърденията, наведени след изтичане на преклузивния срок за оспорване на акта на възложителя, КЗК е преценила, че разглеждането на тези доводи е преклудирано. За да стигне до този правен извод, органа по преразглеждане е приел, че съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, задължителен реквизит на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а съгласно чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. В случая срокът по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП е изтекъл на 11.09.2014 г., а допълнителните доводи са релевирани пред органа по преразглеждане с писмено становище на 13.10.2014 г. По тези доводи КЗК е приела, че дължи произнасяне само по заявените възражения в първоначалната жалба, а не и по допълнително наведените в писмени становища, писмени бележки или писмени защити, поради факта, че същите са направени след изтичането на десетдневния срок за обжалване и са преклудирани. По доводите на оспорващата страна относно допуснато нарушение при формиране на състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, КЗК е приела, че възложителят не е допуснал релевираните нарушения, като членовете на комисията, в това число и привлечените външни експерти отговарят на изискванията за професионална квалификация и опит, съответни на предмета на поръчката. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна, че офертата на класирания на първо място участник не е отговаряла на изискванията на възложителя за технически подбор. По тези доводи КЗК е преценила, че предложените ключови експерти отговарят на изискванията на възложителя по отношение на необходимата професионална квалификация и опит. Предложеното от този участник техническо оборудване, необходимо за изпълнение на предмета на поръчката, също отговаря на минималните изисквания за технически подбор, предвидени от възложителя в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. В производството по преразглеждане, оспорващата страна е навела твърдения, че техническото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, поради което този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата. В тази насока са посочени конкретни доводи за несъответствие, а именно, че "Битмап" ЕООД предлага система за управление на бази данни (СУБД) - PostgreSQL и предлага ГИС сървърен софтуер TIMS в комбинация с GeoServer, което е в противоречие с изискването на стр. 13 от документацията, доколкото видно от продуктовата брошура, TIMS поддържа СУБД само Oracle, но не и PostgreSQL (http:/www. technologica. com/docs/gis - documents/tims book bg. pdf?sfvrsn=2). Във връзка с тези доводи, в хода на проучването, са приобщени данни от посочения в жалбата линк, от които се констатира, че TIMS (TechnoLogica Internet Map Server) е напълно интегриран и позволява зареждане, визуализация и редакция на пространствена и описателна информация съхранена в PostgreSQL СУБД. При работа с PostgreSQL се използват оптимално възможностите на пространствената опция PostGIS за анализ и управление на пространствени данни. Съгласно наличната информация TIMS е съвместим с водещите Web application сървъри, в т.ч. с Oracle Apllication Server и поддържа всички версии на Oracle Spatial и Oracle Locator. При тази установеност, КЗК е преценила като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че TIMS не може да работи с предложената от "Битмап" ЕООД СУБД PostgreSQL. Като неоснователно е преценено и твърдението, че предложеното от "Битмап" ЕООД обучение не отговаря на изискванията към обучението, заложени в техническата спецификация. В техническото предложение този участник е посочил, че ще извърши необходимото обучение на служители (за определени целеви групи) на ДНП "Пирин" за различните специфични дейности, свързани с ИБГИС, СУБД, ГИС сървърен софтуер и Десктоп ГИС софтуер, в това число: ще обучи до 20 служители на ДНП "Пирин"; ще осигури необходимото оборудване за използване на работна зала, оборудвана с необходимата презентационна техника, намираща се в централния офис на Дирекцията в гр. Банско; ще покрие разходите за храна и нощувка на участниците срещу представяне на разходо-оправдателни документи, без разходите за транспорт. При преценка на представената оферта, КЗК е приела, че при изготвянето на техническото предложение, участника класиран на първо място се е придържал стриктно към конкретните изисквания на възложителя, посочени в Раздел IV "Техническа спецификация" от документацията и не е налице релевираният в жалбата порок. Като неоснователни са преценени доводите, че техническото предложение на участника "Битмап" ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя относно място на изпълнение на поръчката и мониторинг и оценка на изпълнението. По конкретно наведените доводи за несъответствие на техническото предложение на участника "Битмап" ЕООД с изискванията на възложителя, предвидени в техническата документация, КЗК е приела, че техническо предложение относно интернет базираната Географска информационна система, система за управление на бази от данни (CУБД), ГИС сървърен софтуер и десктоп ГИС софтуер, покрива минималните функционални изисквания, посочени в Техническата спецификация от документацията за участие, поради което действията на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за допускане до оценяване на това предложение са законосъобразни. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна за допуснати нарушения от комисията за оценка и класиране на офертите при прилагане на методиката за оценка, предвидена в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. По тези доводи КЗК е преценила, че съгласно утвърдената методика за оценка, възложителят е предоставил в оперативната самостоятелност на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, съобразно нейната професионална и експертна компетентност, да прецени отделните технически предложения на участниците и да оцени същите съобразно утвърдения критерий за търсене на икономически най-изгодната оферта. Оценяването на допуснатите участници е съобразено с утвърдената документация, точките са мотивирани и са в рамките на предварително обявения допустим диапазон за оценка. В рамките на допустимия контрол в производството по преразглеждане на акта на възложителя, КЗК е преценила, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е спазила утвърдената методика за оценка и при предвидени субективни показатели за оценка са изложени мотиви, които кореспондират с критериите за оценка. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Есри България" ООД срещу решението на възложителя, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка. Пред настоящата инстанция под формата на касационни отменителни основания се поддържат част от доводите, които са били изложени пред Комисията за защита на конкуренцията във връзка с оспорване на акта на възложителя. На първо място се излагат доводи, че при постановяване на обжалваното решение, КЗК е допуснала съществени нарушения на процесуалните правила като е отказала да разгледа, като процесуално недопустими, доводи релевирани с допълнително становище, предявено след изтичане на срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП. Настоящият състав преценява тези доводи за неоснователни. В съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а съгласно чл. 122а, ал. 1 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, като комисията се произнася по законосъобразността по чл. 120, ал. 2 от ЗОП в съответствие с посочените в жалбата оплаквания и по исканията на жалбоподателя (чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП). Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, свързани с оплакванията, посочени от жалбоподателя, поради и което КЗК не дължи произнасяне по доводи, които са наведени едва с писмено становище, представено два дни преди насроченото открито заседание и по които доводи не е извършено проучване. Жалбата по чл. 121 ЗОП следва да съдържа изчерпателно оплакванията във връзка с проведената обществена поръчка, а не да се правят нови след проведеното проучване. Противно на твърдението на касационния жалбоподател, с това писмено становище не се доразвиват оплаквания, релевирани с жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП, а се излагат съвсем нови съображения за конкретни несъответствия на техническото предложение на класирания на първо място участник, които са съвсем различни от конкретните доводи в тази насока, изложени в жалбата. За тези оплаквания е било необходимо допълнително проучване, поради което правилно КЗК не ги е обсъдила. Съгласно чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването на КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Само по заявените в жалбата обстоятелства, възложителя може да изрази становище по реда и в срока по чл. 121а, ал. 2 от ЗОП, като в това становище посочва и необходимите доказателства. В хода на проучването по заявените обстоятелства КЗК допуска и събира доказателства, необходими за изясняване на спора, както в случая е сторено с приобщаване на данни от посочен в жалбата линк по конкретно посочен довод за техническо несъответствие на предложението на класирания на първо място участник. По тези доводи настоящият състав приема, че КЗК дължи произнасяне само по доводите, заявени в законовия срок с първоначалната жалба, а не след нея, какъвто е случая с направените допълнителни възражения едва за заседанието на КЗК. Посочените разпоредби на Закона за обществените поръчки са специални и изключват приложението чл. 168 от АПК. В този смисъл е постоянната и непротиворечива практика на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. След като оплакванията на касатора до КЗК, направени с писменото му становище от 13.10.2014 г. са преклудирани, те не следва да се обсъждат и в касационното производство от настоящия съд. Това не може да бъде направено от касационната инстанция и поради забраната на чл. 220 от АПК за нови фактически установявания в касационното производство. Във връзка с този извод по отношение на допустимия за разглеждане предмет на проверка, следва да се отбележи, че и пред настоящата инстанция, едва с касационната жалба, се навеждат нови доводи, касаещи съответствието на техническото предложение на участника, класиран на първо място с предвидените от възложителя технически изисквания за изпълнение на поръчката. Тези доводи не следва да се разглеждат, тъй като предмет на проверка в касационното производство е правилността на обжалваното решение, постановено от Комисията за защита на конкуренцията. По новонаведените доводи липсва произнасяне от КЗК, поради което контрола, който Върховния административен съд следва да осъществи е лишен от предмет. Настоящият състав не споделя доводите на касационния жалбоподател, че с жалбата, по която е образувано производството пред КЗК е направено генерално възражение относно съответствието на техническото предложение на участника "Битмап" ЕООД с изискванията на възложителя, което в последствие е конкретизирано по отделни компоненти. С жалбата в т. 2.2 са изложени конкретни възражения по съответствието на техническото предложение, които са разгледани от Комисията за защита на конкуренцията. Извън тези възражения, жалбоподателят навежда допълнителни доводи, както в производството пред КЗК, така и в производството пред съда. Тези доводи не са уточняващи и допълващи, както се твърди от жалбоподателя, а се отнасят до съвсем различни параметри и технически характеристики на техническото предложение, поради което тези доводи правилно не са били разгледани в производството пред КЗК, а не следва да се разглеждат и в касационното производство. Настоящият състав намира, че изводите на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на техническото предложение на участника "Битмап" ЕООД с изискванията на възложителя са обосновани и законосъобразни. В производството по преразглеждане на акта на възложителя, жалбоподателят е следвало да докаже твърдените от него несъответствия, които според него съставляват основание за отстраняване на офертата на класирания на първо място участник. Тъй като в случая става реч за сравняване на технически показатели, което изисква специални познания, за изясняване на спора от правна страна е било необходимо назначаване на техническа експертиза. Такава не е била поискана в производството пред КЗК, а изразеното становище на жалбоподателя съставлява личната му преценка за параметрите на предложението на участника "Битмап" ЕООД, което е в противоречие с експертното становище на членовете на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. След като твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на процедурата не са установени в производството по преразглеждане, то правилно, по обосновани и законосъобразни правни изводи, КЗК е приела, че не са налице твърдените основания за отстраняване на офертата на участника, класиран на първо място. В касационното производство са навеждат доводи за неправилно прилагане на методиката за оценка на предложенията, утвърдена от възложителя. В случая приетия критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта", с предвидени два показателя - предлагана цена и техническа оценка. Съобразно утвърдената методика, техническата оценка се състои от три подпоказателя с предвидени максимален брой точки, които могат да се определят за всеки от тези подпоказатели. В табличен вид, за всеки от посочените подпоказатели, са предвидени конкретния брой точки, с които се оценяват офертите, като в таблиците е посочено и описанието на критериите по които ще се присъждат съответния брой точки. Видно от приложените протоколи на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, всяко от допуснатите до оценка технически предложения е било оценено по предвидените критерии, като протокола съдържа кратко описание на предложението и мотивите на комисията за присъждане на конкретния брой точки, предвиден в утвърдената от възложителя методика. При осъществения контрол за законосъобразност КЗК е установила дали при извършеното оценяване комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е спазила предварително определените с методиката правила за оценяване, като поставянето на съответните оценки от таблиците за оценява на техническото предложение, по предвидените показатели е в рамките на оперативната самостоятелност на членовете на комисията, които са мотивирани в съответствие с вътрешното им експертно убеждение по степен на съответствие с изискванията на възложителя. Правилно КЗК е приела, че конкурсната комисия, в рамките на експертната си преценка е оценила предложенията на допуснатите участници и е изложила подробни и ясни мотиви за това. С оглед на изложеното не може да се приеме твърдението на жалбоподателя, че извършеното оценяване в случая е неправилно и обуславя нарушение при провеждане на процедурата. Въз основа на извършеното оценяване по отделните показатели от комплексната оценка, в съответствие с чл. 71, ал. 3 от ЗОП, комисията е класирала участниците по степен на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. Извода на Комисията за защита на конкуренцията, че при оценяването на техническите предложения не е допуснато нарушение на утвърдената методика е обоснован и законосъобразен. Останалите доводи, които са релевирани в производството пред Комисията за защита на конкуренцията не се поддържат пред настоящата инстанция. С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател дължи на ответника в производството Дирекция "Национален парк Пирин", разноски по делото за осъщественото процесуално представителство в размер на 500 лв. - размер, определен с разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател дължи разноски по делото за заинтересованата страна "Битмап" ЕООД в доказания размер от 500 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение