Решение № 10779 от 1.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13006/2016 г.

Решение № 10779 от 1.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13006/2016 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 от АПК.

Р. К. Я. обжалва Решение № 1853/17.10.2016 г. на Административен съд - П. по адм. дело № 447/2016 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Заповед № РД-09-363/18.12.2015 г. на кмета на район "Западен" - община П., нареждаща, на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, премахването като незаконна на полумасивна складова постройка с идентификатор 56784.511.18.3 по кадастралната карта и регистри на гр. П., попадаща в поземлен имот с идентификатор 56784.511.18, който съответства на УПИ VIII-18, кв. 46, по плана на кв. "Кишинев".

Ответникът - кмета на район "Западен" - община П., е на становище за неоснователност на жалбата.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на оспореното решение.

Касационната жалба е допустима, но неоснователна.

1. За да подлежи на довършване по реда, действал до влизането в сила на § 126 ПЗРЗИДЗУТ (Обн., ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.), производството по премахване на незаконния строеж следва да е било надлежно образувано, в частност - от органите, в чиято компетентност е провеждането му. До възлагането с новия чл. 225а ЗУТ на функции на общинската администрация да установява незаконни строежи от четвърта до шеста категория, това са били органите на ДНСК - чл. 225, ал. 3 ЗУТ в съответната редакция. Към релевантния момент по § 126 няма данни за висящо административно производство пред органите на строителния контрол. Затова за производството, приключило с оспорената пред административния съд заповед, са били приложими правилата на новия закон.

а. Неотносимо за горния извод е обстоятелството, че длъжностни лица от общинската администрация са съставили констативен акт за строежа, на който се съдържа позоваване и в заповедта, още през 2009 г. Поради липсата на компетентност на съставителите му в този момент, КА не е могъл нито да постави началото на производство по реда на чл. 225 ЗУТ, нито пък изначално да изключи възможността за последващото му провеждане, ако в периода до приемането на новите правила за разпределението на правомощията между отделните административни органи то не е било образувано от длъжностни лица към ДНСК. Доколкото компетентният орган извършва собствена преценка на законността на строежа, упражнената от кмета на общината функция по чл. 224, ал. 6 ЗУТ (в относимата редакция - ДВ, бр. 103 от 2005 г.) да изпрати акта на ДНСК е само уведомителна, не и обвързваща дирекцията със задължението да проведе производството.

б. По повод на строежа през 2015 г. е изготвен констативен протокол, притежаващ белези на констативен акт по смисъла на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ, който може да се окачестви и като начало на производството по премахване, независимо от правната му оценка от самата администрация и позоваването в него на КА от 2009 г., чийто установявания по същество са възприети при новата проверка.

в. Основното значение на КА за незаконно строителство е свързано с доказването на съществуването на строежа, разположението, техническите му параметри и евентуално времето на неговото извършване. По тази причина, дори при несъставяне на акт, законосъобразността на заповедта за премахване не би била засегната с интензитета по чл. 146, т. 3 АПК, ако фактическите основания за премахването са осъществени, на още по-малко основание - при пороци в самото изготвяне или връчване на акта.

г. Фактът на съставяне на КА през 2009 г. и придадената му от администрацията значимост не се отразяват на валидността на волеизявлението за премахване на строежа от пета категория, чийто автор към момента на заповедта е бил и компетентен по чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2 ЗУТ. От друга страна, недопустимостта на започването на административно производство именно с въпросния акт не изключва възможността на органа да възприеме достоверността на констатациите в него, тъй като преценката им има различен обект и правни последици от тази за квалификацията на материализиращия ги документ.

1. Неоснователно е възражението на касатора, с което отрича принадлежността си към лицата със задължението за премахване на строежа, вкл. поради невъзможността му да бъде негов фактически извършител.

Като съсобственик на поземления имот и на намиращата се в него постройка, предмет на заповедта, Я. отговаря на понятието за възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1, изр. 1 ЗУТ, което е достатъчно, за да бъде определен за надлежен адресат на заповедта. Това качество на собствениците на терена е изрично признато и с § 2, ал. 1 ДР на Наредбата за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях по чл. 225а, ал. 3 ЗУТ на територията на община П.. Друго разбиране би осуетило изначално обвързаността от задължението за премахване на ползващия се от незаконния строеж негов собственик, а не такъв е разума на закона.

1. Противно на основния довод в жалбата, строежът не е и търпим по смисъла на § 16, ал. 1, изр. 1 ПРЗУТ.

а. Следва да се приеме за безспорен факта, че строежът е изграден преди 1970 г. По този въпрос не е налице противоречие между доказателствените източници - съдържащите се в преписката нотариално заверени декларации и гласните доказателствени средства. Спорът относно датата на строежа е породен от отговора дали той е реализиран най-рано през 1965 г. или в по-ранен момент - 1963-1964 г. Дори и да се приеме твърдението на касатора за необоснованост на извода на съда, че най-ранната дата е 1965 г., през която е настъпила промяна в отреждането за имота, основателността му не би се отразила на правилността на решението по правен резултат.

б. Според § 59, ал. 2 от Строителните правила и норми за изграждане на населени места от 1959 г. (отменени през 1977 г.), издадени от председателя на Комитета по строителство и архитектура на основание чл. 52, ал. I от Закона за планово изграждане на населените места (отм.), обнародвани и влезли в сила през 1959 г., второстепенни постройки са допустими само в частите за малоетажно застрояване или със селскостопански характер, както и във вилните зони, по надлежно утвърден архитектурен проект или типов проект.

Ако се счете, че постройката е от периода 1965-1970 г., изграждането й противоречи на отреждането за територията на имота по регулационния план, одобрен през 1965 г., което изрично е за "комплексно застрояване". При кредитиране на свидетелските показания, сочещи на осъществяване на строежа най-рано през 1963 г., имотът попада в регулацията по заповед от 1955 г., а по нея, освен че постройката не е била предвидена, няма данни тази част от територията да е предназначена за малоетажно застрояване като условие за допустимостта на строителството съобразно изискването на § 59, ал. 2 СПНИНМ, действало и към този момент.

в. Чл. 41, ал. 2 ЗУТ по принцип разрешава постройките от допълващото застрояване с виза по чл. 140 ЗУТ, когато то не е предвидено с действащия ПУП. Т. е. непредвиждането на строежа в устройствения план само по себе си не е основание за дисквалифициране на допустимостта му по ЗУТ. Такова основание обаче представлява несъответствието на строежа с чл. 42, ал. 2, изр. 1 ЗУТ, която не допуска разполагането на допълваща постройка на уличната регулационна линия. След като строежът не е измежду изключенията по разпоредбата и е ситуиран по този начин (вж. копието от действащия план за регулация от 1995 г. и отразяването на границите на имота в кадастралната карта), допустимостта му и по ЗУТ правилно е била отречена от първостепенния съд.

1. Търпимостта е юридически факт с изключващо възможността да се разпореди премахването на незаконен строеж действие. Съответно тя е дължим обект на изследване в съдебната фаза на производството и то на всички възможни основания за съществуването й. Въпросът за допустимостта на строежа по повод преценката по § 16, ал. 1, изр. 1 ПРЗУТ е по хипотеза част от предмета на делото и, обратно на довода на касатора, съдът не е обвързан от обхвата на анализа на административния орган, довел до нейното отричане - арг. чл. 168, ал. 1 АПК.

1. Изграждането на постройката без строителни книжа, липсата на последващ акт за узаконяване и основания да бъде призната за търпима обуславят законосъобразността на заповедта за премахването й. Съответствието на отхвърлящото жалбата срещу административния акт съдебно решение с това заключение изключва релевираните пороци на съдебния акт по чл. 209, т. 3 АПК.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.

Неоснователността на касационната жалба е предпоставка за присъждане на заявеното в срок юрисконсултско възнаграждение в полза на общината, което ще бъде съобразено с минималния размер по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 144 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение