Решение № 9363 от 4.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16843/2013 г.

Решение № 9363 от 4.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16843/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е образувано по касационните жалби на Иво Йовчев и Мария Манджукова и Център за защита на правата на здравеопазването. Касационните жалбоподатели искат отмяна на решението по адм. д. № 6799/2013 г. по описа на Административен съд София - град по съображения за материална незаконосъобразност, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърдят, че решението е изпълнено с вътрешно противоречащи си цитати и извадки от решението на административния орган. Всички привлечени страни потвърждават наличието на дискриминация. С подадената до съда жалба са поискали намаляване на срока за изпълнението на КЗД, но съд се произнесъл свръхпетитум. Съдът е следвало да прецени по чл. 10 от ЗЗД доколко са предприети "всички възможни и необходими мерки". От една страна съдът приема, че държавата е длъжна да третира еднакво и равно всички граждани, но накрая отменя решението на КЗД. По делото има доказателства, че правото на равно третиране на всички граждани е нарушено. Обсъждането и идентифицирането на проблема не представлява предприемане на всички възможни мерки. Въззивната инстанция не е събрала доказателства нито за изминалия, нито за предстоящия бюджетен период дали е била и е налице възможност държавата да обезпечи дейностите по поддръжка, ремонта и подмяната на кохлеарните импланти, след изтичане на гаранционната им поддръжка, както и енергийното им осигуряване. Но прави извод, че исканата мярка е невъзможна. Привлечените МЗ, НЗОК и други административни органи са длъжни да планират, предвидят и предварително да разпределят наличните и очаквани приходи в бюджета така, че да постигнат равно предоставяне на здравни и социални услуги на българската държава. Неспазването на тази задача води до дискриминация. Ответната страна КЗД намира касационните жалби за неоснователни. Ответникът министерство на здравеопазването оспорва касационната жалба. Исканата поддръжка е безусловно необходима, но недостигът на средства препятства възможността да бъде осигурена. Правилно съдът приема, че недостигът на публични средства не е проява на дискриминация. Министерството на труда и социалната политика оспорват касационните жалби, като твърди, че кохлеарните имплантни системи като имплантируеми медицински изделия се изплащат от НЗОК. Агенция за социално подпомагане, също иска отхвърляне на касационните жалби като неоснователни. Ответникът, Антоанета Йовчева не оспорва касационните жалби. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационните жалби са подадени в срока по чл. 211 от АПК намира същите за допустими. Като извърши проверка по наведените касационни основания и служебна проверка по приложението на материалния закон по чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че като краен резултат решението следва да се остави в сила, но по различни мотиви от изложените в първоинстанционното решение, предвид т. 2 от ПВС № 1/1985 г. Първоинстанционният съд е отменил решение на Комисията за защита от дискриминация като приема, че е налице хипотезата на чл. 10 от ЗЗД вр. с чл. 2 и чл. 5, т. 3 от Конвенцията за правата на хората с увреждания. За да отмени решението, съдът приема, че непредприемането на подходящи позитивни мерки за изравняване на положението на лицата с конкретен вид увреждане с това на тези, които не страдат от увреждане е неизпълнение на задълженията на държавата, страна по КПХУ. В случая изпълнението на това задължение е невъзможно, защото е налице недостиг на средства, което не е резултат от бездействието на министъра на здравеопазването и министъра на труда и социалната политика. Предметът на спора е изместен още в хода на административното производство. С чл. 4 от ЗЗД е забранена всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане и др. Дискриминацията е в две проявни форми- пряка и непряка. Пряката дискриминация по определението на § 1, т. 3 от ДР на ЗИХУ и чл. 4, ал. 2 от ЗЗД е поставяне на лице на основата на увреждане в по-неблагоприятно положение в сравнение с друго лице, което е било, е или би могло да бъде поставено в сравними сходни обстоятелства. Означава всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по ал. 1 от ЗЗД, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства, различно и неблагоприятно третиране, но при сходни условия. Комисията е сезирана с жалби на родители на деца с КИС (кохлеарни имплантни системи) от 3.08.2011 г., и жалба от 27.07.2012 г. на АРДУС (Асоциация на родителите на деца с увреден слух), в които твърдят, че държавата дискриминира децата с тежка форма на глухота (пълна глухота), в сравнение с хора с по-малка степен на увреждане. Това определят като дискриминация по признак увреждане. Жалбоподателите се аргументират с действащата нормативна уредба, според която на лица с по-малка степен на увреждане държавата предоставя социални помощи за подмяна на слухови апарати на всеки три години за деца и 6 години за възрастни хора, годишни ремонти на слуховите апарати, средства за необходимия набор батерии, кабели и др. С кохлеарната имплантация обаче, средствата за която са заплащат напълно чрез НЗОК по клинична пътека № 117, грижата на държавата се изчерпва за хора с тежка форма на глухота, а двата компонента на КИС се поддържат и подновяват за сметка на увредените лица. КИС е определена като медицинско изделие по чл. 44, ал. 2 от ЗИХУ и не попада в ежегодните списъци по чл. 35а, сегашна разпоредба на чл. 35г от ЗИХУ. В мотивите на Решение № 134/11.06.2013 г. Комисията е отразила на л. 22 от делото, че жалбоподателите правят сравнение с лицата с по-малка степен на слухово увреждане, по отношение на които държавата има ангажимент да подновява и поддържа слуховите апарати. За да приеме обаче, че е налице дискриминация по признак увреждане, комисията е обсъдила основната цел на антидискриминационното законодателство по чл. 2, т. 2 от ЗЗД и задължението на публичната власт да не отказва предоставяне на разумни улеснения по смисъла на чл. 2 от Конвенцията за правата на хората с увреждания на ООН (Конвенцията), ратифицирана със закон ДВ, бр. 37 от 15.05.2012 г. (т. е. влязла в сила в хода на административното производство), тъй като неприлагането на позитивни мерки с цел заличаване на фактическо неравенство, в което се намира дадена уязвима социална група, би могло да представлява нарушение на забраната за дискриминация. Поради това и на основание чл. 2 от Конвенцията, административният орган е приел, че предмет на изследване е въпросът дали компетентните държавни органи са предприели всички възможни и необходими мерки, за да заличат фактическото неравенство, в което се намират лицата нуждаещи се от кохлеарна имплантация. Посочил, че тези лица са оставени в по-неблагоприятно положение в сравнение с останалите членове на обществото (л. 24). Обсъдил клинична пътека № 117 по Наредба № 40 за определяне на основния пакет от здравни дейности, гарантиран от бюджета на НЗОК, чл. 44 от ЗИХУ регламентиращ правото на целеви помощи за изработване, покупка и ремонт на помощни средства, приспособления, съоръжения и медицински изделия и липсата на доказателства, че ремонтът и поддръжката на кохлеарни импланти биха обременили непропорционално и неоправдано обществото. Т. е. развити са съображения, че няма нормативен механизъм, който да позволява заплащането на ремонт и поддържането на кохлеарни импланти с изтекъл гаранционен срок със средства от бюджета на НЗОК или от министерството на здравеопазването, това представлява празнота в законодателството, която е в състояние да заличи ефекта от предприетата позитивна мярка за осигуряване от държавата на закупуване и поставяне на кохлеарни импланти на лицата, страдащи от двустранна невросензорна загуба на слуха. Не са изложени мотиви по оплакването в жалбата, че е налице дискриминация на по-тежко увредени лица в сравнение с по-леко увредени лица. Първоинстанционният съд е постановил частично отменяне на административния акт по жалбите на министъра на здравеопазването, министъра на труда и социалната политика, Антоанета Колева Йовчева, Иво Иванов Йовчев, Мария Костадинова Манджукова и Милен Петров Кехайов по жалбата. Приел, че с оглед дефиницията на понятието "разумни улеснения" по чл. 2 от КПХУ следва да се приеме, че използването на кохлеарен имплант е вид разумно улеснение. Съдът посочил, че за да не е налице дискриминация спрямо лицата, страдащи от двустранна невросензорна глухота, трябва да се установи, че действително държавата е осигурила кохлеарни импланти за тези лица или да се установи, че осигуряването на тези импланти би обременило непропорционално или неоправдано обществото. Обсъдил кореспонденцията между "институциите, чиито функции са свързани с медицинската помощ и другите форми на подпомагане на хората с увреждания и направил заключение, че те са приели "мярката за безусловно необходима", но невъзможна. Приел, че няма бездействие от министъра на здравеопазването и министъра на труда и социалната политика да осигурят нормативен и административен механизъм във връзка с подсигуряването на ремонта и поддръжката на кохлеарни импланти с изтекли гаранционни срокове, използвани от посочените увредени лица. Направил правния извод, че недостигът на средства не може да бъде тълкуван като проява на дискриминация, а не е установена друга причина, поради което желаната нормативна уредба за предоставяне на ремонт и поддръжка на КИС за сметка на държавния бюджет да не е приета. Решението на КЗД е отменено като незаконосъобразно в частта, в която е установена дискриминация по признак "увреждане" по смисъла на чл. 2 от Конвенцията за правата на хората с увреждания и чл. 4, ал. 1 от ЗЗД осъществена с бездействие от министъра на здравеопазването и министъра на труда и социалната политика и неосигуряване на нормативен и административен механизъм във връзка с подсигуряване на ремонт и поддръжка на кохлеарни импланти с изтекли гаранционни срокове, използвани от лица с невросензорна загуба на слуха. Отменено е и даденото предписание по чл. 47, т. 2 и т. 4 от ЗЗД за преустановяване на установените нарушения в едногодишен срок. От посочените по-горе правни изводи на първоинстанционния съд следва да се заключи, че за съда не е налице дискриминация по признак "увреждане" по смисъла на чл. 2 от Конвенцията за защита на хората с увреждания, тъй като държавата е осигурила кохлеарни импланти на лицата, страдащи от двустранна невросензорна глухота. Произнасяйки се по предмета на спора, така както е разбран от Комисията за защита от дискриминация, съдът е разгледал искането за мярката като необходима, но невъзможна по смисъла на чл. 10 от ЗЗД вр. с чл. 2 от Конвенцията. Административното производство е започнало по жалба от 3.08.2011 г., образувано е с разпореждане от 4.01.2011 г., т. е. преди ратифициране на Конвенцията за правата на хората с увреждания на ООН със закон - ДВ, бр. 37 от 15.05.2012 г. Поради това обстоятелствата, изложени в жалбата и поисканата мярка, са осъществена дискриминация по признак "увреждане" спрямо лица с по-тежки увреждания в сравнение с лица с по-леки увреждания. И на заседанието, проведено на 2.12.2012 г. (л. 325) жалбоподателите твърдят, че дискриминация има между деца с тежка форма на глухота и деца с лека форма на глухота и се състои в това, че държавата е предвидила механизъм да се поддържа с държавни средства доживотно слуховият апарат като подмяна, ремонт и енергийно осигуряване, но за кохлеарните импланти за деца с тежко увреждане такава поддръжка държавата не е предвидила. Не е твърдяна и затова не може да бъде предмет на административното производство дискриминация, която да е осъществена спрямо лица, страдащи от двустранна невросензорна глухота поради отказ от предоставяне на разумни улеснения по смисъла на чл. 2 от Конвенцията за защита на хората с увреждания. Цялото административно производство е проведено и съдебният контрол от първоинстанционния съд е осъществен, за да се провери дали има дискриминация по признак увреждане само на основание отказ за предоставяне на разумни улеснения с позитивна мярка, която да заличи по-неблагоприятното положение на двустранна невросензорна глухота в сравнение с "останалите членове на обществото" (л. 24). Съгласно чл. 50, т. 1 и т. 3 от ЗЗД производството започва по сигнали на физически и юридически лица, като жалбата и сигналът трябва да са писмени, по чл. 51, ал. 2, т. 3 от ЗЗД трябва да съдържат изложение на обстоятелствата, на които се основава жалбата и сигналът. Това изискване е с цел определяне предмета на производството и разпределяне на тежестта на доказване по чл. 9 от ЗЗД. Въз основа на наведените обстоятелства се извършва проучване и се събират писмени доказателства - чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, изготвя се заключение от докладчика по чл. 60 от ЗДД и тогава Комисията се произнася. Определянето на предмета на проверката предопределя и относимите за спора доказателства, които трябва да бъдат събрани. В административното производство са представени становище на НЗОК (л. 94), на МТСП (л. 105), писмена защита на Центъра за защита правата в здравеопазването (л. 332), от които е видно, че страните обсъждат оплакването на жалбоподателите за пряка дискриминация, изразяваща се в поставяне в по-неравностойно положение на пациентите с кохлеарни импланти в сравнение с пациенти с по-леки увреждания. Това обаче не е било предмет на проверка от административния орган. Като е изместил предмета на административното производство административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, основание за отмяна по чл. 146, т. 3 от АПК. Това се е отразило и на процесуалните действия по събиране на относимите доказателства. Административният орган е излязъл извън предмета на спора пред него и не е обсъдил дали е налице по-неблагоприятно третиране на хора, страдащи от двустранна невросензорна глухота с оперативно поставени по клинична пътека и заплатени кохлеарни импланти от бюджета на НЗОК, за които държавата не осигурява социални помощи за ремонт, поддръжка и подмяна на тези импланти, при сравняване с лица с по-леки слухови увреждания, които обаче имат право на ежегодни целеви помощи от държавата за изработване, покупка и ремонт на слухови апарати. Нито в административната преписка, нито пред съда са събирани и представени доказателства, че осигуряването на социални помощи за ремонт, поддръжката и подновяване на кохлеарни импланти би обременило обществото непропорционално и неоправдано по смисъла на чл. 10 от ЗЗД вр. с чл. 2 от Конвенцията в сравнение със социалните помощи, които се осигуряват на лица с по-леки слухови увреждания. А именно, като е преценявал прилагането на чл. 10 от ЗЗД, във вр. с чл. 2 от Конвенцията, съдът е достигнал до извод за материална незаконосъобразност на решението на КЗД. Публичните изказвания на длъжностни лица (л. 205 - 210), писмата, приложени към административната преписка (от НЗОК л. 64, администрация на Министерския съвет - л. 65, становището на Агенция за социално подпомагане - л. 67, МТСП - л. 68 - 70), данните в становище на Асоциацията на родителите на деца с увреден слух, не представляват такива доказателства. Тази кореспонденция само сочи за липсата на нормативен и административен механизъм за финансово осигуряване на исканата мярка с бюджета на НЗОК. Неангажиране на доказателства по чл. 10 от ЗЗД от страна на конституираните пред КЗД страни е последица от факта, че с жалбата няма оплаквания за дискриминация по чл. 2, предл. последно от Конвенцията. Това е така, защото Конвенцията е ратифицирана със закон, обн. на 15.05.2012 г., след подаване на жалбите, а именно с чл. 2 от същата е посочено, че отказът за предоставяне на разумни улеснения също е форма на дискриминация. Съгласно чл. 9 от ЗЗД тежестта на доказване на фактите, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация, е на жалбоподателите, а ответната страна доказва, че правото на равно третиране не е нарушено. Произнасянето обаче винаги трябва да става в рамките на спора, очертан с жалбата до КЗД. Предвид изложеното настоящият съдебен състав намира за правилно решението в отменителната му част, но не поради материална незаконосъобразност на административния акт, а поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които са изместили недопустимо предмета на спора пред административния орган. Първоинстанционният съд е следвало да отмени решението на КЗД на основание допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и да върне преписката на Комисията за ново произнасяне съобразно оплакванията в жалбата за пряка дискриминация, изразяваща се в поставяне в по-неравностойно положение на лица с кохлеарни импланти в равнение с лица с по-леки слухови увреждания. Решението на съда следва да се остави в сила като правилно в резултата си, но като се имат предвид правните изводи на настоящата съдебна инстанция, като административната преписка следва да се върне на Комисията за защита от дискриминация за ново произнасяне по жалбата на Антоанета и Иво Йовчеви, Мария Манждукова и Милен Кехайов, родители на деца с нелечимо увреждане - двустранна невросензорна (пълна) загуба на слуха (л. 128, л. 134) и Сдружение "Асоциация на родителите на деца с увреден слух". Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение,