Решение № 192 от 8.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2652/2013 г.

Решение № 192 от 8.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2652/2013 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "ТВ Дизайн Груп" ЕООД - гр. София чрез адв. Даря Пенкова срещу решение № 35/2.01.2013 г., постановено по адм. дело № 11433/2011 г. на Административен съд, София-град, с кето е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 23-1004697/8.02.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 2068/18.11.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП за непризнато право на данъчен кредит за данъчни периоди на месеците декември 2009 г. и януари 2010 г. в размер на 55 112 лв. и лихва за закъснение от 5 987,60 по 6 броя фактури, издадени от "Ник-Нак 09" ЕООД. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Развити са доводи от касатора, че извода на съда за нереалност на процесните доставки е необоснован, тъй като са налице достатъчно писмени доказателства, доказващи извършването на услугата. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията са развити в касационната жалба. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Пенкова, представя писмена защита, в която е направила искане за присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Георгиева я оспорва, тъй като правилно съдът бил формирал изводите си за липса на реално осъществени доставки от "Ник-Нак 09" ЕООД . Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура е на становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: Първоинстанционният съд за да отхвърли жалбата е приел, че не е установена реалността на доставките по издадените от "Ник-Нак 09" ЕООД фактури, които са с предмет плащане по договор за изготвяне на рекламни видеоматериали . Установено е от съда, че е налице договор от 19.11.2009 г., както и че са представени приемо-предавателни протоколи и издадените от доставчика фактури са осчетоводени. Плащането е извършено в брой, доказано с дневни извлечения от ЕКАФП и хронологична разпечатка на счетоводна сметка 501. В хода на съдебното производство е приета съдебно-техническа експертиза, от която се установява, че има доказателства за излъчена реклама по БТВ на тримата рекламодатели, с които ревизираното лице има договори, съгласно сертификати № 3638 от 14.01.2010 г. № 3639 от 14.01.2010 г. № 61 от 16.02.2010 г. и № 139 от 15.02.2010 г. Приета е и съдебно-счетоводна експертиза, която не е разполагала с достатъчно данни, за да отговори на въпроса дали приходите по процесните фактури са включени в дневниците за продажби и в справките - декларации на подизпълнителя "Ник-Нак" за съответните данъчни периоди и ДДС е начислен съгласно изискванията на чл. 86 от ЗДДС, но обстоятелството не е спорно по делото и е прието за доказано от първоинстанционния съд. Съдът е обсъдил представените по делото доказателства и е установил, че няма доказателства подизпълнителя "Ник-Нак 09" ЕООД да е изработил рекламните видеоклипове, тъй като не са представени доказателства, които да установяват извършена работа по договора като подадена заявка от възложителя с информация, необходима за изпълнение на предмета на договора, съгласно раздел III, т. 1. Няма данни рекламодателите да са одобрили съдържанието на рекламите, възложени на "НИК-НАК 09" ЕООД и да са приели видеоматериалите, с които се рекламира тяхната дейност. Фактът, че към договора с подизпълнителя няма доказателства, че тримата рекламодатели са приели и одобрили съдържанието на изготвените за тяхна реклама видеоматериали е индиция, че изпълнител на рекламите не е "НИК-НАК" ЕООД. Констатирал е, че няма данни къде са заснети рекламите, какви разходи са направени за заснемането им, както и че няма данни как е формирана себестойността им и не се установяват какви разходи по извършването им са осъществени. Във фактурите липсва подробна конкретизация на стопанската операция, не се уточнява броя и времетраенето на рекламните клипове. Във фактурите не са вписани приемно-предавателните протоколи, няма съответствие между бройката на предадените видеоклипове и единичната им цена по фактурите и по приемно-предавателните протоколи. Съдът въз основа на гореописаните данни по делото е направил извод, че липсват категорични доказателства за автора на рекламните клипове, поради което е приел, че е налице основанието, по което приходните органи са отказали право на данъчен кредит - чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Обжалваното решение е правилно постановено. Реалността на доставката е основополагаща за признаване на материалното право на приспадане на данъчен кредит. Това означава, че дори да е извършено осчетоводяване на фактурите, при неустановяването на реалността, не може и да възникне претендирането от получателя на правото на данъчен кредит. Законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд, че по делото не са ангажирани доказателства от ревизираното дружество, с които да бъде установено реалното изработване на същите от дружеството подизпълнител. Правилно е констатирано от съда, че не са представени и визираните в раздел III, т. 1 от договора от 19.11.2009 г. между ревизираното лице и подизпълнителя заявки и информация, необходима за изпълнение предмета на договора. В тази връзка следва да се отбележи, че от съществено значение при преценката относно реалното изпълнение на услугите е липсата на доказателства за уговореното с подизпълнителя относно предмета и съдържанието на рекламата, вкл. относно графичното изображение, рекламното послание и съдържанието на видеоклиповете, които са били излъчени. Основателно първоинстанционният съд е посочил, че няма данни къде са заснети рекламите, какви разходи са направени за заснемането им, как е формирана себестойността им, какви разходи по извършването им са осъществени. Във фактурите липсва подробна конкретизация на стопанската операция, не се уточнява броя и времетраенето на рекламните клипове. Във фактурите не са вписани приемно-предавателните протоколи, няма съответствие между бройката на предадените видеоклипове и единичната им цена по фактурите и по приемно-предавателните протоколи. Липсата на тези документи, на технически и кадрова обезпеченост за изпълнение на рекламни материали за електронните медии, обосновка на себестойността и непредставянето на самите произведения, обективират отказа за признаване право на данъчен кредит, поради отсъствие на съществен елемент от фактическия състав на чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС - осъществена реална доставка. Касационният жалбоподател в голямата си част от оплакванията, визирани в жалбата пред настоящия съд сочи, че клиповете са били излъчени от посочената телевизия. Това обаче не е достатъчно, за да се признае, че за него е възникнало правомерно приспадане на данъчен кредит по издадените от процесните доставчици фактури, тъй като не е установено, че точно същите са доставили посочените във фактурите услуги. Доказването на реално осъществена доставка на рекламни услуги е посочено като необходима предпоставка и в решение по дело С-653/11 на СЕС в Люксембург и в него е прието, че не е достатъчно само сключването на договор. Според това решение договорните клаузи, макар и да са един от елементите, които следва да се вземат под внимание, не са определящи за установяването на доставчика и получателя на "доставка на услуги". Според СЕС те могат по-специално да не бъдат отчитани, когато се установи, че не отразяват действителното икономическо и търговско положение. В чл. 6, ал. 1 и чл. 9, ал. 1 ЗДДС е дефинирано какво означават доставка на стока и услуга, което предпоставя установяването при всички случаи на претендиране на материалното право на данъчен кредит реалното осъществяване на доставката на стока, респ. на услуга. По същия начин са дефинирани посочените понятия и в Директива 2006/112/ЕО - чл. 14 и чл. 24. В този смисъл съдът при постановяване на решението си не е допуснал нарушение при прилагането на материалния закон, нито на разпоредбите на Директива 2006/112/ЕО. Предвид гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение е правилно постановено и следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Въпреки изхода на делото, на ответника не следва да се уважи искането за юрисконсултско възнаграждение, тъй като такова е присъдено от първоинстанционния съд и то съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК е за цялото производство, а не за всяка съдебна инстанция поотделно, предвид обстоятелство, че с настоящето решение не се променя резултата по делото. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, осмо отделение,