Решение № 6585 от 18.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 113/2018 г.

Решение № 6585 от 18.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 113/2018 г., III о., докладчик съдията Светлана Борисова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по протест на прокурор от РП - С. против решение № 130/22.11.2017 г. по адм. д. № 206/2017 г. на Административен съд - С. В протеста излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът не е обсъдил всички доказателства по делото във връзка с възражението за нищожност на оспорената заповед на кмета на О. С. Иска решението да бъде отменено и бъде уважен подадения протест. Ответникът по касационната жалба - кметът на О. С., редовно призован, не изпраща представител. Ответниците - Р. М. С. и Г. Д. С., редовно призовани, не се явяват и не изпращат представител. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на протеста. Правилен е изводът на съда, че сочените нарушения на закона при учредяване на право на пристрояване от страна на кмета на О. С., не съставляват основание за нищожност на оспореното решение, а само за неговата незаконосъобразност. Доводите за нарушения на чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 83, ал. 2 от Наредбата за общинската собственост на О. С. касаят евентуална незаконосъобразност на административния акт. Съдът обаче не е обсъдил възможно отсъствие на предпоставките за издаване на ИАА, което да доведе до неговата нищожност. Съгласно чл. 72 от Наредбата, разпореждането с имоти общинска собственост, става с решение на Общинския съвет. Върховният административен съд, трето отделение, в настоящия състав, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административен съд - С. е образувано по протест от прокурор в Районна прокуратура - С., с който се иска обявяването на нищожността на заповед № ЗК-930/04.06.2015 г., издадена от кмета на О. С., поради нарушение на материалния закон. Съдът е отхвърлил протеста. Приел е, че нищожност поради нарушение на материалноправните разпоредби е налице тогава, когато липсват предпоставките, уредени в приложимата материалноправна норма; когато актът е изцяло лишен от законно основание; когато акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. В случая оспорената заповед не е лишена от законно основание; тя не представлява административен акт, който не може да бъде издаден със същото съдържание въз основа на никакъв закон, от нито един орган. Според съда, не става дума за пълна липса на предпоставките, визирани в разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС. Д. да се приеме, че е необходимо решение на общинския съвет, неговата липса би представлявала отсъствие само на една от нормативно уредените предпоставки на оспорения административен акт, което е недостатъчно, за да се прогласи нищожността на акта. Съдът е приел, че в конкретния случай решение на общинския съвет не е необходимо. Правилото на чл. 38, ал. 2 ЗОС дерогира общото положение на чл. 38, ал. 1 ЗОС, като предоставя на съответния общински съвет да допълни реда за учредяване право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, посредством наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Решение е валидно, допустимо и правилно. По делото е установено, че със заповед № ЗК-930/04.06.2015 г., на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 83, ал. 2 от Наредбата за общинската собственост /Наредбата/, приета от Общински съвет - С., кметът на О. С. е отстъпил право на пристрояване върху 32 кв. м. терен - частна общинска собственост, представляващ част от поземлен имот № 66425.501.664 по кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. С., в полза на лицата Руси и Г. С., за изграждане на лятна кухня - пристройка към жилищна сграда № 66425.501.664.3, тяхна собственост. Спорният въпрос по делото е дали за учредяването на правото на пристрояване е било необходимо решение на общинския съвет. Обосновано съдът е приел, че заповедта на кмета на О. С. не е нищожна. Същата е издадена от административен орган, съгласно правомощията на последния, сочени в чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила. Дали са спазени материалните разпоредби е въпрос за законосъобразност, като неспазването води до унищожаемост, за установяването на която законоустановеният срок е изтекъл. Касационната инстанция намира, че в случая не е нарушен и материалния закон. С оспорената по делото заповед е учредено право на пристрояване на сграда, собственост на Руси и Г. С., върху имот частна общинска собственост. Съгласно приложимата правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Съгласно чл. 83, ал. 2 от Наредбата за общинската собственост на О. С., правото на надстрояване и/или пристрояване на жилищна сграда, построена върху имот, частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината, без търг или конкурс, на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради, етажна собственост. В този смисъл не е налице нарушение и на реда, установен в наредбата, приета от общинския съвет. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет. Това изключение е уредено в закона само по отношение на една хипотеза - учредяване на право на пристрояване или надстрояване в общински имот, в който вече е построена сграда /която не е частна общинска собственост/ и то само на собственика на сградата. В конкретния случай е приложима специалната норма на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, поради което не е налице нарушение на материалния закон. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, трето отделение