Решение № 1637 от 14.2.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на Линейни мрежи ООД, представлявано от Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000, Кабелна телевизия Делта ООД и Мултимедиа БГ ЕООД, подадена чрез процесуалния им представител адвокат Е. Василев, против Решение 3870/10.06.2022 г., постановено по административно дело 2868/2022 г. по описа на Административен съд София град, с което е отхвърлена жалбата им против Решение 70/24.02.2022 г. на Комисия за регулиране на съобщенията, постановено по искане с вх. 12-03-7/05.10.2021 г. по чл. 82, ал. 1 ЗЕСМФИ за даване на задължителни указания на БТК ЕАД във връзка с публикуваните Общи условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура подземна канална мрежа/ на БТК ЕАД. В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, поради което се иска неговата отмяна изцяло или отчасти, ведно със съответните последици от това. Алтернативно се иска след отмяна на решението, делото да бъде върнато на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг съдебен състав. Касационната жалба се поддържа от адвокат Василев, който моли да бъде уважена по изложените в нея съображения, като претендира присъждане на сторените в касационното производство разноски за платена държавна такса. Допълнителни съображения се излагат в представени писмени бележки. Ответникът, Комисия за регулиране на съобщенията, се представлява от юрисконсулт Сулев, който в съдебно заседание и в представени писмени бележки оспорва касационната жалба и изразява становище в подкрепа на съдебното решение, с молба да бъде оставено в сила, след което да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът, Българска телекомуникационна компания ЕАД /понастоящем Виваком България ЕАД/, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Цветков и с представен отговор на касационната жалба, изразява становище за неоснователност на същата и моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба, поради което предлага съдебното решение и решението на КРС в частта по отношение на т. 3.3.5, т.3.3.6 и т. 7.1.4 от Общите условия на БТК ЕАД да бъде отменено и преписката да бъде върната на комисията за ново произнасяне, а в останалата част решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежни страни. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е Решение 70/24.02.2022 г. на КРС, постановено по искане вх. 12-03-7/05.10.2021 г. подадено по чл. 82, ал. 1 ЗЕСМФИ за даване на задължителни указания на БТК ЕАД във връзка с публикувани Общи условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура подземна канална мрежа/ на БТК ЕАД. С процесното решение КРС е отхвърлила исканията на Линейни мрежи ООД, Кабелна телевизия Делта ООД и Мултимедиа БГ ЕООД за даване на задължителни указания на БТК ЕАД. Възприетите в съдебното решение правни изводи относно компетентността на административния орган, характера на развилото се административно производство, спазване на законоустановената форма и на административно-производствените правила при издаване на решението, се споделят от настоящата съдебна инстанция. Частично споделяем е крайния извод за материалната законосъобразност на процесното решение. Настоящият съд счита за основателно възражението относно текста на т. 3.3.5 от Общите условия, който дава възможност на БТК временно да преустанови предоставянето на ползване на подземната канална мрежа и да прекъсне кабелите на оператора при нарушение на индивидуалния договор. Разпоредбата на чл. 15, ал. 2 ЗЕСМФИ регламентира, че мрежовите оператори предоставят достъп до и/или съвместно ползване на физическата си инфраструктура с писмен договор при предварително оповестени на интернет страницата си прозрачни, пропорционални и справедливи общи условия, включително цена. Съгласно чл. 21, ал. 3 ЗЕСМФИ мрежовият оператор може да прекрати достъпа до и съвместното ползване на физическата си инфраструктура въз основа на обективни и прозрачни критерии, определени с наредбата по чл. 63, ал. 5. В случая с оспореният текст на т. 3.3.5 от Общите условия е дадена възможност на БТК ЕАД да преустанови предоставянето на ползване на подземната канална мрежа и да прекъсне кабелите на оператора при всяко едно нарушение на индивидуалния договор, без конкретизация на нарушението, което е в нарушение на цитираните по-горе норми. Подобна мярка би била допустима само при съществени нарушения, но тези нарушения следва да бъдат конкретизирани, така, че преустановяването на ползването да се ограничи до точно определени хипотези, а не за всяко едно нарушение на договора, включително и несъществено такова. Комисията за регулиране на съобщенията следва да даде указания на БТК да посочи конкретните основания и хипотези, при които може временно да спре предоставянето на услугите. Основателно е и възражението срещу т. 3.3.6 от Общите условия, според които БТК има право да задържи тръбите, кабелите, муфите и усилвателите на Предприятието, ако Операторът не е предоставил необходимите обезпечения и при условията на т. 3.3.7 и също в случай на: 3.3.6.1. неплащане на месечната цена; 3.3.6.2. неплащане на санкция за закъсняло плащане за Услуга предоставена по настоящите Общи условия; 3.3.6.3. в случай на загуба или щета, претърпяна от БТК, за която е безспорно установено, че е настъпила в резултат на дейности на Оператора и/или неизпълнение на задълженията на Оператора по Индивидуалния договор, включително направени разходи за прекъсване, демонтаж и съхранение на защитни тръби/кабели на предприятието. Правото на задържане по сключен договор между търговци съгласно разпоредбата на чл. 315, ал. 1 ТЗ, може да се упражни за изискуемо вземане срещу друг търговец от сключена между тях сделка върху движимите вещи и ценните книги на длъжника, получени от него правомерно. Правото на задържане съществува, докато търговецът разполага с вещите в свое държане, но за да се упражни това право следва ясно да бъде договорена изискуемостта на вземането, както и да е настъпил падежът на активното вземане. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че посоченото изискване е в съответствие с чл. 24, ал. 2 ЗЕСМФИ и Наредбата за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи. Необходимо е да бъде ясно регламентиран редът и условията при които дадено вземане става изискуемо, както и липсва яснота относно това кога е налице недобросъвестно поведение на оператора, което налага даване на указания от страна на КРС в този смисъл. Предвид гореизложеното, съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на Линейни мрежи ООД /чрез Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000/, Кабелна телевизия Делта ООД и Мултимедиа БГ ЕООД против Решение 70/24.02.2022 г. на Комисия за регулиране на съобщенията, в частта по т. 15 и т. 16, следва да се отмени, като вместо него да се постанови друго, с което да се отмени решението на КРС в тази част и преписката да бъде върната на комисията за ново произнасяне, съобразно дадените указания. Настоящият съд счита, че съдебното решение в останалата му част не страда от сочените пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. Постановено е при правилно приложение на закона, като съдебният състав е изразил становище по всички точки от оспорения административен акт, което е мотивирано и обосновано, както и правилно е установил, че атакуваните части от Общите условия не противоречат на закона. Не се установиха съществени процесуални нарушения, които да налагат отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Проведено е открито съдебно заседание, на което е предоставена възможност на страните да сочат и представят доказателства, съдът е съобразил всички доказателства и е постановил мотивиран съдебен акт, отговарящ на изискванията на чл. 172а АПК. Разноски за настоящото производство не следва да се присъждат и на двете страни, тъй като касационната жалба е частично уважена, респективно частично отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,