Решение № 14043 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2971/2016 г.

Решение № 14043 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2971/2016 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 и от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба от Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - С. против Решение № 8197 от 28.12.2015 г. на Административен съд - С. град по адм. д. № 7338 по описа за 2015 г., с което е отменен Ревизионен акт /РА/ № Р-2210-1400679-091-01 от 13.01.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП- С., потвърден с Решение № 905/16.06.2015 г. на Директора на Дирекция "ОДОП"- С.. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и в противоречие с материалния закон. Счита, че мотивите на първоинстанционния съд са взаимно противоречиви, а формираните изводи необосновани. Сочи, че по реда на чл. 129 ДОПК се възстановява надвнесен данък, а в случая платците на дохода са удържали предвидения данък при източника в законоустановените размери. Намира, че дори и да се приеме, че разпоредбата на чл. 202а ЗКПО е приложима и спрямо периоди от преди влизането й в сила, то избора на ревизираното лице е следвало да бъде упражнен в рамките на предвидения едногодишен срок. В подкрепа на тезата си излага подробни доводи в жалбата и претендира отмяна на атакувания съдебен акт, отхвърляне на жалбата срещу РА и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "ОТП Банк" Нирт, гр. Б., Унгария изразява становище за неоснователност на същата. С писмен отговор и защита по същество излага конкретни аргументи за правилността на атакуваното решение и претендира оставянето му в сила, ведно с присъждане на осъществените разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на Първо отделение, след като прецени валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, за да се произнесе, взе предвид следното: Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - С. град е обосноваността и законосъобразността на Ревизионен акт /РА/ № Р-2210-1400679-091-01 от 13.01.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП- С., потвърден с Решение № 905/16.06.2015 г. на Директора на Дирекция "ОДОП"- С., с който на "ОТП Банк" Нирт е отказано възстановяване на сумата от 12 391 801.42 лв., представляваща внесен данък при източника върху реализиран доход от лихви за д. периоди 2007 и 2008 г. За да обоснове преценката си за основателност на жалбата, първоинстанционният съд е приел следното от фактическа и правна страна: Ревизионното производство е образувано след депозирано искане по чл. 129, ал. 1 ДОПК от "ОТП Банк" Нирт АД за възстановяване на удържан и внесен данък при източника, определен на основание чл. 195, ал. 1 ЗКПО върху получени доходи от лихви за 2007 и 2008 г. За да откажат поисканото възстановяване органите по приходите са приели, че за процесните данъчни периоди е приложима нормата на чл. 199, ал. 1 ЗКПО. Съобразили са, че разпоредбата на чл. 202а ЗКПО, даваща право на избор на чуждестранни юридически лица, които са местни лица за данъчни цели на държава- членка на ЕС, или на друга държава по Споразумението за Европейското икономическо пространство, да преизчислят дължимият от тях данък при източника за доходите по чл. 12, ал. 2, 3, 5 и 8 ЗКПО е в сила от 2010 г. и е неприложима за предходни данъчни периоди. Като допълнителен аргумент, формиращ преценката за неоснователност на искането, Директорът на Дирекция "ОДОП" е посочил, че не е спазен срока по чл. 202а ЗКПО срок за подаване на декларация по образец за процесните данъчни периоди. Анализирайки доводите на страните съдът е приел, че за периода 2007-2009 г. ЗКПО поставя в неравностойно положение местните и чуждестранните лица по отношение на приспадането на разходите, което е в директно противоречие с изискванията на чл. 56 от ДФЕС и чл. 63 ДФЕС. П. е, че като противоречаща на посочените общностни норми разпоредбата на чл. 199, ал. 1 ЗКПО следва да остане неприложена. Поради това е счел, че незаконосъобразно с РА е отказано възстановяване на удържан и внесен данък при източника. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно поради противоречие с материалния закон. Основателни са доводите на касатора, че изводите на първоинстанционния съд не са съобразени с обстоятелството, че "ОТП Банк" Норт АД не е депозирала декларации за упражняване на правото си на избор. Независимо, че касационната инстанция споделя изцяло изложените мотиви за колизия между разпоредбата на чл. 199, ал. 1 ЗКПО с чл. 56 и чл. 63 от ДФЕС, обуславяща прилагането на националната разпоредба по начин, идентичен с този за местните лица чрез приспадане на разходите, свързани с тези доходи, то неправилно е заключението, че след като в ЗКПО не е предвидена възможност да се подава данъчна декларация по реда на чл. 202а ЗКПО за периоди преди 1.01.2010 г. следва, че изборът за преизчисляване на данъка трябва да се осъществи по реда на чл. 129 и сл. ДОПК. Съгласно чл. 202а ЗКПО /ДВ, бр. 95 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г./ чуждестранно юридическо лице, което е местно лице за данъчни цели на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, има право да избере да преизчисли данъка при източника за доходите по чл. 12, ал. 2, 3, 5 и 8. Разпоредбата на ал. 4 от същата норма сочи, че изборът за преизчисляване на данъка при източника се упражнява чрез подаване на годишна данъчна декларация по образец. Данъчната декларация се подава от чуждестранното лице в Териториалната дирекция на Националната агенция за приходите - С., в срок до 31 декември на годината, следваща годината на начисляване на доходите. В случая данъците, удържани за доходите от източник в страната, са внесени през 2008 и 2009 г. и са декларирани от платците на доходите по реда на чл. 201 ЗКПО. Действително, съобразявайки приоритетът на общностните норми пред противоречащите им национални, следва да се приеме, че и спрямо тези данъчни периоди за чуждестранните лица е открита възможността да се преизчисли данъка при източника, но този избор следва да е изрично заявен от тях. Разпоредбата на чл. 202а, ал. 4 ЗКПО предвижда специален ред за упражняването на този избор и в качеството й на процесуална норма е приложима спрямо всички депозирани след влизането й в сила искания за преизчисляване на данъка при източника. Поради това несподелима е тезата на ревизираното дружество, че депозирането на годишна данъчна декларация по образец не е необходимо и е приложим общият ред по чл. 129 ДОПК. След като между страните е безспорно, че декларация по чл. 222а, ал. 4 ДОПК не е подавана нито в рамките на едногодишния срок от влизането на разпоредбата в сила, нито след одобряването на образеца на тази декларация със Заповед № ЗМФ - 197/25.02.2011 г. - ДВ, бр. 20/2011 г., то не е налице валидно заявена воля за преизчисляване на данъка при източника. При липса на такъв избор, заявен по приложимия специален процесуален ред, не е налице надвнесен данък, който да подлежи на възстановяване съобразно чл. 202а, ал. 4 ЗКПО. Като е приел обратното и достигнал до противоположния краен правен извод, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него, постановено друго, с което жалбата срещу РА бъде отхвърлена. При този изход на спора и направеното искане, в полза на Дирекция "ОДОП"- С. следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за първоинстанционното и касационното производство, възлизащо на сумата от 83 843.60 лв. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение