Решение № 16696 от 9.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1362/2019 г.

Решение № 16696 от 9.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1362/2019 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура Б. срещу решение № 2394/17.12.2018 г. по адм. д. № 2267/2018 г. на Административен съд Б. в отхвърлителната му част. Счита решението в обжалваната му част за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба -Общинският съвет Поморие не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационния протест. Касационният протест е подаден в срок и е процесуално допустим. За да се произнесе по съществото на касационния протест, разгледан съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с протест на прокурор при Окръжна прокуратура Б. срещу разпоредбите на чл. 17, ал. 1 и чл. 18 а от Наредба № 1 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на община Поморие /Наредбата/ С обжалваното решение съдът е отменил разпоредбата на чл. 18 а от Наредбата и е отхвърлил протеста досежно разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от Наредбата относно израза "с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране". Решението се обжалва само в отхвърлителната му част. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Съгласно чл. 17, ал. 1 от Наредбата имоти или части от тях – публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат да се отдават под наем след решение на общинския съвет за срок до 10 години. Според чл. 14, ал. 1 – 2 от ЗОбС, свободни нежилищни имоти - частна общинска собственост, които не са необходими за нуждите на органите на общината или на юридически лица на издръжка на общинския бюджет, могат да се отдават под наем на трети лица. Отдаването под наем на имоти по ал. 1 се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се извършва без търг или конкурс или е определен друг ред. Въз основа на резултатите от търга или конкурса се сключва договор за наем от кмета на общината или от оправомощено от него длъжностно лице. Разпоредбата на чл. 14, ал. 7 от ЗОбС препраща относно реда за отдаване под наем на имоти или части от тях - публична общинска собственост, към ал. 2 от същия законов текст, по силата на която отдаването под наем се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се извършва без търг или конкурс или е определен друг ред. Същевременно в Закона за концесиите (ЗК) е определен друг ред, по смисъла на чл. 14, ал. 2 от ЗОбС и това е редът, регламентиран в самия ЗК, който - като специален - изключва приложението на чл. 14, ал. 7 от ЗОбС за обектите, подлежащи на концесиониране, макар и изключението да не е изрично посочено в ал. 7. По същество съдът е приел, че за приложението на общия ред за предоставяне под наем на имоти - публична общинска собственост (чл. 14, ал. 7 вр. ал. 2 ЗОС), следва имотът да не подлежи на концесиониране. Поради това е заключил, че оспорената разпоредба на чл. 17, ал. 1 от Наредбата в частта " с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране" не противоречи на нормативен акт от по-висока степен, а напротив, е съобразен с със специалния Закон за концесиите, който изключва приложението на общия ЗОбС - чл. 14, ал. 7 вр. ал. 2, за предоставянето под наем на обекти от обществен интерес - обекти, имоти или части от имоти - публична общинска собственост. Така постановеното решение в обжалваната му отхвърлителна част е неправилно: Текстът, съдържащ се в наредбата съдържа ограничение за отдаване под наем на имоти -обекти, които подлежат на концесиониране. Проследявайки претърпяната законодателна промяна на чл. 14, ал. 7 ЗОбС текстът, че имотите, подлежащи на концесиониране, не се отдават под наем, е отпаднал. В случая оспореният текст на чл. 17, ал. 1 от Наредбата /изм. с решение № 1255/23.12.2014 г. / е приет при действието на нормата на чл. 14, ал. 7 във връзка с чл. 14, ал. 2 ЗОбЩ в актуалната му редакция, която не съдържа ограничение за отдаване под наем на обекти, подлежащи на концесиониране. Пора това въведеното с нормата на подзаконовия нормативен акт ограничение спрямо подлежащите на концесиониране обекти е в противоречие с разпоредбата на закона- чл. 14, ал. 7 във връзка с чл. 14, ал. 2 ЗОбС. В разглеждания смисъл се явява основателно позоваването в касационния протест на разпоредбата на пар. 12, т. 2 ПЗР ЗИД на Закона за водите, според която е предоставена възможност на общините, в чиято територия има язовири-публична общинска собственост, за които не са сключени договори за стопанисването, поддръжката и експлоатацията им, по предложение на кмета на общината общинският съвет да приеме решение за избор на оператор на язовирна стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем или на концесия. Тази възможност е предвидена в специален по отношение на ЗОбС закон и сочи на възможност да се предоставят под наем имоти, публична общинска собственост, които са предвидени за концесия. По изложените съображения решението като неправилно в тази част следва да се отмени, като се уважи протестът в тази част и бъде отменена протестираната разпоредба на чл. 17, ал. 1 от местната Наредба в частта " с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране" като издадена в противоречие с чл. 14, ал. 7 във връзка с чл. 14, ал. 2 от ЗОбС. Това налага отмяна на решението в обжалваната му част и отмяна на протестираната част на разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от Наредба № 1 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на община Поморие. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,