Решение № 9551 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6321/2020 г.

Решение № 9551 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6321/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, като първата е подадена от "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, гр. София, чрез адв. С. Клуковска, а втората от Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, против Решение № 420/28.05.2020 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК или само Комисията) по преписка № КЗК – 246/2020 г., с което по жалба на "Саламандър - АСО" ООД е отменено Решение по т. 10 от Протокол № 507/17.03.2020 г. на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за избор на изпълнител за сключване на договори въз основа на рамково споразумение след проведен вътрешен конкурентен избор с предмет: "Въоръжена физическа охрана на обекти и имущество от противоправни посегателства, охрана на мероприятия и осигуряване на пропускателен режим" - в частта му по обособена позиция № 2 "Перник, Кюстендил и Благоевград", постановено в резултат на преговори по покана №CD-DOC-1734/19.02.2020 г., адресирана до лицата, сключили рамково споразумение по Решение по т. 11 от Протокол № 496/18.12.2019 г. на възложителя, преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на ценовите предложения по обособена позиция № 2 и на "ЧЕЗ Разпределение България" АД са възложени разноски пред КЗК. В жалбата на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД са изложени подробни доводи за неправилност на постановеното от КЗК решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че са допуснати нарушения на материалния закон при постановяване на обжалваното решение, защото КЗК е приела, че е налице предложена от дружеството касатор необичайно ниска цена, което според Комисията е дъмпинг цена, противоречаща на ЗЗК. Счита, че КЗК няма правомощие да осъществява контрол върху трудовите и осигурителните правоотношения, които биха се развили между спечелилия кандидат и неговите служители, съответно да следи спазва ли се трудовото законодателство в страната. Подкрепя твърдението на КЗК, че тя няма правомощия по ЗОП да изследва трудовото възнаграждение на лицата и начина на неговото формиране. Възразява се и срещу аргументите на КЗК относно формиране на ценовия показател за извършване на охранителна дейност. Намира за неправилен извода на КЗК, че офертата му била неподходяща по смисъла на т. 25 от § 2 от ДР на ЗОП. Моли за отмяна на обжалваното решение на КЗК, както и за присъждане на сторените по делото разноски съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Касационният жалбоподател Управителният съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД намира обжалваното решение на КЗК за необосновано. Приема, че КЗК неаргументирано е достигнала до извод, че за конкретната обществена поръчка цената на охранителната услуга "Въоръжена охрана на мероприятия и съоръжения с физическа охрана и специализирани автомобили по заявка на възложителя" е регламентирана от Постановление № 350 на МС от 19.12.2019 г. като минимална такава в размер на 3, 66 лева. Комисията неправилно е заключила, че участникът "Агенция за сигурност Скорпио" ООД в противоречие с предвиденото в чл. 101, ал. 5 ЗОП, не се е придържал точно към обявените от възложителя условия, защото предложената от него ценова оферта нарушавала трудовото законодателство. Моли съдът да отмени решението на КЗК и да му присъди разноските по делото по приложен списък. Ответникът – "Саламандър - АСО" ООД не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите и за правилност на решението на КЗК, като предлага същото да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са основателни. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по преписка №КЗК – 246/2020 г., след надлежно сезиране от страна на "Саламандър - АСО" ООД с жалба срещу Решение по т. 10 от Протокол № 507/17.03.2020 г. на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за определяне на изпълнител за сключване на договори въз основа на рамково споразумение след проведен вътрешен конкурентен избор с предмет: "Въоръжена физическа охрана на обекти и имущество от противоправни посегателства, охрана на мероприятия и осигуряване на пропускателен режим" - в частта му по обособена позиция № 2 "Перник, Кюстендил и Благоевград". Решението на възложителя е издадено на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, ал. 1 във връзка с чл. 82, ал. 4, т. 5 ЗОП и след проведен вътрешен конкурентен избор за сключване на договор. С него е утвърден доклада на комисията за класиране на участниците, в съответствие с обявения критерий за възлагане на обществената поръчка – "най-ниска цена", съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП и е обявен спечелилия първо място изпълнител по ОП № 2 - "Агенция за сигурност Скорпио" ООД. Възложителят е изложил своето писмено становище по подадената жалба, с доводи, че същата е неоснователна, както и е представил възлагателната преписка, по която е постановено решението, предмет на обжалване пред КЗК. Последната е посочила приетите за установени относими факти във връзка с повдигнатия правен спор, обсъдила е решението за откриване на процедурата, одобрените с него обявление и конкурсна документация, както и допълнително представените по преписката доказателства. В частта, в която е изложила правните си доводи, на базата на приетите за установени фактически обстоятелства, е съобразила възраженията в жалбата и е достигнала до извод за нейната основателност. Комисията е разгледала възраженията на "Саламандър - АСО" ООД срещу Решение по т. 10 от Протокол № 507/17.03.2020 г. на възложителя, като от този участник най-общо са развити съображения, че "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, който бил обявен за изпълнител, оферирал цена за услугата охрана, която била под минималната работна заплата за страната и по този начин било нарушено изискването на възложителя за спазване на социалното и трудовото законодателство. КЗК е приела за основателно единственото възражение на жалбоподателя. За целта е съобразила предвиденото в чл. 50 от Закона за частната охранителна дейност и нормативно установеното в ПМС № 350/19.12.2019 г. за определяне размера на минималната работна заплата за страната, считано от 01.01.2020 г., според което минималната работна заплата е 610 лева, а минималната часова работна заплата съответно 3, 66 лева. Анализирала е предложените ценови оферти на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, като съгласно тях участникът предлага за охранителната услуга "охрана на мероприятия и съоръжения чрез стационарна и/или мобилна охрана" цена от 1, 87 лева на час. Комисията при тези фактически установявания е изложила аргументи, че помощната комисия на възложителя е следвало да приеме, че са налице т. нар. дъмпинг цени, което е в забранено с чл. 36, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията. Комисията за да обоснове основателността на жалбата, с която е сезирана, се е позовала и на обстоятелството, че възложителят в множество текстове от документацията по обществената поръчка, е записал, че услугите следва да му бъдат предоставени именно при спазване на трудовото и социалното законодателство. В тази насока цитира чл. 6. 3, т. 3, т. 3. 3, т. 4. 4 и т. 5 от проекто-договора. Счита, че по този начин, а именно като е класирал на първо място "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, помощният орган на възложителя е нарушил разпоредбата на чл. 52, ал. 1 ППЗОП, защото в случая офертата на този участник била "неподходяща" по смисъла на § 2 ДР на ЗОП, както и противоречала на чл. 101, ал. 5 ЗОП. Констатираната незаконосъобразност в предложената оферта на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, която не е преценена от възложителя се е отразила и на законосъобразността на решението на възложителя за избор на изпълнител по ОП № 2. С решението си Комисията за защита на конкуренцията, след като е приела за основателни доводите на "Саламандър-АСО" ООД, на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3, както и чл. 217, ал. 1 ЗОП е отменила решението на възложителя и е върнала преписката със задължителни указания по продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно. В двете касационни жалби се съдържат възражения срещу решението на КЗК, единствено относно ценовото предложение. Поради това и на основание чл. 218, ал. 1 АПК предмет на съдебен контрол е само решението на КЗК, което е относимо към ценовата оферта на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД. Доводите на касаторите за неправилност на решението на Комисията се преценяват за основателни. В т. 8 от поканата за участие във вътрешен конкурентен избор след сключени рамкови споразумения за определяне на изпълнители е посочено, че изискванията на възложителя за изпълнение предмета на поръчката, са съгласно сключените рамкови споразумения, в резултат на проведената процедура за постигане на рамково споразумение от вида "договаряне с предварителна покана за участие" по ОП № 2. Критерият за възлагане на поръчката е "най- ниска цена". Съгласно приложение 2. 2 от документацията на възложителя е посочено Ценово предложение за ОП № 2, изготвено по образец. Според представения с възлагателната преписка образец цената на услугата включва три компоненти: цена на въоръжена охрана на стационарните постове за всички обособени позиции, цена на въоръжена охрана на мероприятия и съоръжения с физическа охрана и специализирани автомобили по заявка на възложителя, пробег на специализираните автомобили. Видно от чл. 3. 2 от предложението на възложителя за договор, единичните цени по Приложение № 2 са без ДДС, включват всички съпътстващи изпълнението разходи. Тези единични цени не подлежат на промяна за срока на договора. В т. 5 на чл. 6. 31 от проекта на договор е записано, че изпълнителят се е запознал със съдържанието на договора и ще спазва приложимите трудови и социално правни разпоредби. Касаторът е представил в процедурата своето ценово предложение по ОП № 2. По първата част - цена на въоръжена охрана на стационарните постове за всички обособени позиции единичната цена за един човекочас е 4, 67 лева, за въоръжена охрана на мероприятия и съоръжения с физическа охрана и специализирани автомобили по заявка на възложителя – 1, 87 лева и за специализирани автомобили по заявка на възложителя, пробегът на специализираните автомобили на км е 0, 10 лева. В доклада на помощната комисия на възложителя от дата 17.03.2020 г., който е съставен на основание чл. 103, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 6 и чл. 60 ППЗОП, по ОП № 2 касаторът "Агенция за сигурност Скорпио" ООД е класиран на първо място. По-рано с протокол № 1/28.02.2020 г. комисията е разгледала предлаганите цени на всички участници в процедурата. В протокол № 2/02.03.2020 г. изрично е отбелязано от помощната комисия на възложителя, че след проверка на офертите на участниците и по трите обособени позиции, не се констатират ценови предложения, свързани с цена или разход, които подлежат на оценяване, което е с повече от 20% по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения на офертите на останалите участници, за същата ОП, в съответствие с предвиденото в чл. 72, ал. 6 ЗОП. Неправилно КЗК приема, че оферираната цена 1, 87 лева за предложената услуга "охрана на мероприятия и съоръжения чрез стационарна и/или мобилна охрана" съдържа белезите на т. нар. дъмпинг цена. Следва да бъде отбелязано, че по чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) се забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга, а с ал. 4 на чл. 36 от същия закон се забраняват продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Доводите на КЗК, че по същество с офертата на касатора "Агенция за сигурност Скорпио" ООД е налице нарушение на конкурентното право, изразяващо се в дъмпинг на пазара на цените на охранителните услуги, са неоснователни. Касае са основни параметри на оферираните цени по всяка една от трите компоненти на ценовото предложение на участника в обявената обществена поръчка, което е различно от фактическия състав, при наличието на който се приема, че е налице нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Отделно от горепосоченото, касационната инстанция намира, че КЗК се е произнесла относно наличие на дъмпинг при оферираните цени, в противоречие с чл. 199, ал. 1, т. 6 ЗОП, защото в първоначалната жалба до КЗК "Саламандър-АСО" ООД не е изтъкнал възражения в тази насока, нито е посочил като основание за незаконосъобразност на решението на възложителя, нарушение на забраната по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Неправилно КЗК е изследвала и предпоставките на чл. 72 ЗОП, защото отново жалбоподателят не е въвел такива възражения с подадената първоначална жалба срещу решението на възложителя. Във връзка с касационния довод на двамата жалбоподатели, че оферираната цена от "Агенция за сигурност Скорпио" ООД в размер на 1, 87 лева, част от изискуемата цена за предлаганата услуга, не е в противоречие с трудовото и социалното законодателство, съдът приема следното: Принципно неспазването на социалното и трудовото законодателство би било основание за отстраняване на участник според разпоредбата на чл. 107, т. 2, буква "б" ЗОП. В конкретната хипотеза и от анализа на проекта за договор, представляващ приложение № 5 към поканата за участие, се установява, че съобразно чл. 1. 1. от него изпълнителят приема и се задължава при условията на договора, със свои сили и технически средства (ресурс) и на свои риск, срещу уговорено възнаграждение да извършва посочената охрана. Охраната най-общо бива два вида: а) охрана на обекти и имущество на възложителя – "ЧЕЗ Разпределение България"АД и б) охрана на мероприятия и съоръжения, чрез стационарна и/или мобилна охрана. Изрично в проекта на договор е предвидено, че охранителните услуги по б. "б") се възлагат при необходимост. Според проекта на договора – чл. 3. 3 от него, възложителят заплаща ежемесечно стойността на действително извършените услуги по предмета на договора, изчислени на база единични цени за отработен един човекочас и единичната цена за 1 км пробег. В производството по провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки кандидатите подават заявления за участие, а участниците – оферти. Видно от разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 ППЗОП. От своя страна разпоредбата на чл. 108 ЗОП посочва по какъв начин завършват процедурите по ЗОП, както и съответния акт, който се постановява от възложителя. Производството по обявената обществена поръчка е завършило с издаденото на основание чл. 108, т. 1 във връзка с чл. 109 ЗОП решение на възложителя. Касае се за случай, при който офертата на участника "Агенция за сигурност Скорпио" ООД е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане, поради което е бил класиран на първо място. Въз основа на обсъдените доказателства по преписката настоящият касационен състав намира, че офертата на това дружество изцяло отговаря на предвиденото от възложителя и следователно не е в противоречие с чл. 101, ал. 5 ЗОП. В представения образец на ценово предложение са въведени правила и изисквания, съответно включване на посочените видове разходи, които са изпълнени от касатора. Възложителят в ценовото си предложение не е записал изрично как следва да бъде формирано възнаграждението на служителите на изпълнителя, които ще осъществяват охранителна дейност, съответно не са изисквани доказателства с оглед ценовото предложение, как се формират разходите за заплата на служителите на спечелилия обществената поръчка участник. В документацията за участие в откритата обществена поръчка също така няма изискване на възложителя участникът да включи в ценовото си предложение всички нормативно предвидени разходи, свързани с данъчно, осигурително и трудово законодателства. Няма и изискване минималният размер на работната заплата или минималния размер на часовата работна заплата да са един от основните компоненти формиращи възнаграждението на всеки един охранител, който ще осъществява дейността, за която е предвидено, почасово заплащане 1, 87 лева, още повече, че тази дейност по охрана на мероприятия и съоръжения чрез стационарна и/или мобилна охрана не е задължителна, а има второстепенен и допълващ характер. В конкретния случай възложителят е сметнал за напълно достатъчно спазването на трудовото и социалното законодателство да се декларира едва със сключване на договор за извършване на охранителни услуги (т. 5 на чл. 6. 31), но не и преди избор на спечелилия обществената поръчка участник. Видно от чл. 10. 1, б. "а" от проекта на договор, при неизпълнение на задължението по чл. 6. 31 от страна на изпълнителя, възложителят има право с 15-дневно предизвестие да прекрати едностранно договора, вкл. и когато установи, че изпълнителят не изпълнява клаузата на т. 5 на чл. 6. 31. След като възложителят не е поставил такива предварителни условия и уточнения в образеца на предложението за ценова оферта, нито те са посочени в проекта на договор, то не може да се приеме, че комисията на възложителя е нарушила изискването на чл. 52, ал. 1 ППЗОП. Действително тези компоненти на оферираната цена ще имат значение за бъдещото правоотношение между избрания изпълнител и възложителя, но предвижданията за тях следва да са изрично одобрени и включени в документацията за участие в процедурата, от възложителя. В проекта на договор и съгласно посочените от него разпоредби се акцентира на обстоятелство какъв е предмета на поръчката и как се формира следващото се възражение за извършване на охранителна дейност. От анализа на проекто-договора и по-конкретно от цитираните по-горе текстове на договора, става ясно, че възложителят ще заплаща ежемесечно стойността на действително извършените услуги. Единичните цени е уговорено в чл. 1 да включват определени компоненти, измежду, които не са въведени изисквания за спазване на трудовото законодателство в посочения от "Саламандър-Асо" ООД смисъл. Ето защо, след като не е поставяно изрично изискване от възложителя за минимален размер на часовата ставка, равен на минималната цена за един човекочас в размер на 3, 66 лева, съобразно ПМС № 350/2019 г., не може на това основание да се твърди, че ценовата оферта на участника противоречи на чл. 101, т. 5 ЗОП. В допълнение и с предвиденото в чл. 6. 27 от проекта на договор изпълнителят ще се задължи да спазва трудовото законодателство, защото в него изрично е предвидено, че за срока на договора изпълнителят следва да поддържа охранители на трудово договор, ангажирани да осъществяват дължимата по договора охрана. При неспазване на трудовото законодателство, по договора това е основание за неговото прекратяване от страна на възложителя, но изпълнителят ще отговоря и пред компетентните административни органи, ангажирани с охраната на труда, като напр. Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" към Министерството на труда и социалната политика и др. В конкретната хипотеза сключването на трудови договори е извън приложното поле на ЗОП, т. е. КЗК не може да се намества във възникналите трудовоправни отношения между работника или служителя и работодателя, който е спечелил обществената поръчка и е класиран на първо място, нито да налага нормативни изисквания на трудовото законодателство, които изрично не са били предвидени и одобрени от възложителя в изготвената документация за участие в обществената поръчка. Възложителят в документацията за участие е конкретизирал условията и изискванията на образеца за ценово предложение еднозначно и ясно, поради което даденото от органа по преразглеждане тълкуване при уважаване на жалбата, с която е бил сезиран, е неправилно. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно и необосновано, поради което подлежи на отмяна в неговата цялост. По същество, в съответствие с чл. 222, ал. 1 АПК, с оглед установените фактически обстоятелства, както и липсата на установени други нарушения от КЗК при провеждане на процедурата, жалбата на "Саламандър - АСО" ООД срещу Решение по т. 10 от Протокол № 507/17.03.2020 г. на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на делото, на касационния жалбоподател "Агенция за сигурност Скорпио" ООД се дължат поисканите своевременно разноски, които видно и от представения списък на разноски по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) са за заплатената държавна такса в размер на 1700 лева и адвокатско възнаграждение съгласно договора за правна защита и съдействие - 1500 лева платени по банков път, с приложени за плащането доказателства. Основателно, доказано и своевременно сторено е искането на касационния жалбоподател - Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за присъждане на разноски пред КЗК и пред настоящата съдебна инстанция. С оглед изхода на делото "Саламандър - АСО" ООД дължи да му заплати разноски в размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК за процесуално представителство пред ВАС, същата сума и на същото правно основание за процесуалната защита пред КЗК, който размер е определен съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, както и сумата от 1700 лева за държавна такса. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение