Решение № 616 от 13.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9235/2010 г.

Решение № 616 от 13.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9235/2010 г., I о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. София при ЦУ на НАП против решение № 1778/04.06.2010 г., постановено по адм. дело № 6669/2009 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отменен ревизионен акт /РА/ № 2000904096/09.07.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. София. Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствени правила, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба са изложени съображения, че съдът неправилно е отменил РА относно непризнато право на данъчен кредит по фактури с получател ревизираното дружество "21 век развитие" ООД, тъй като доставките са безвъзмездни и за тях дружеството няма право на данъчен кредит. По съображения, обосноваващи посочените основания касаторът моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отхвърлена подадената жалба против РА. Ответникът по касационната жалба - "21 век развитие" ООД - гр. София, представлявано от управителя Христос Демирциоглу, чрез пълномощника адв. Павлина Манчева, оспорва жалбата. В писмени бележки се излагат подробни съображения за правилност на решението. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, тъй като е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС и ревизираното дружество няма право на данъчен кредит. Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбата касационни основания и доказателствата по делото, приема следното: С обжалваното решение на Административен съд София - град, е отменен по жалба на "21 век развитие" ООД ревизионен акт 2000904096/09.07.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. София, потвърден с решение № 1202/28.08.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. София, в частта, с която на дружеството не е признато право на данъчен кредит в размер на 15704,91 лв. за данъчни периоди м. 04, 05, 06 и 07/2008 г. Дирекцията е осъдена да заплати на дружеството разноски в размер на 950 лв. За да постанови това решение съдът е приел, че дружеството - жалбоподател е реализирало основно инвестиционни проекти със строителство и проектиране на жилищни и промишлени сгради и търговски обекти, като към момента на ревизията е имало при обекта, намиращи се на различен етап на реализация - в гр. Банкя на етап груб строеж, в гр. София, бул. "Сливница" 140-142 на етап разрушаване на сграда и подготовка на документи за строеж и в гр. София, жк "Люлин", бул. "П. Дертлиев" - на етап подаване на документи за виза за проектиране, като за първите два обекта дружеството притежава документи за продажба на недвижим имот, а за третия - предварителен договор от 05.09.2007 г. за учредяване право на строеж срещу задължение за построяване на жилищна сграда. При ревизията е отказано право на данъчен кредит по фактури, издадени на ревизираното дружество с предмет на доставките: "Техническа помощ за жилищна сграда в кв. 19, им. 820 и 827, жк "Люлин", съгласно договор Р-СН-08-100/14.02.08 г. ", "Доплащане по договор за СМР от 02.06.08 г. ", "Съгл. на ПУП-ПРЗ Люлин", "Инженерно-геоложко проучване за обект: жилищна сграда УПИ VIII 820, 827, жк "Люлин-6", "Трасиране на граници на УПИ VIII 820, 827, кв. 19, жк"Люлин 6 МР", "Съгласуване на скица", "Плащане за проектиране на обект: изместване на ул. канал Ф 600мм в рамките на УПИ-820 и УПИ-827, кв. 19, "Люлин-6 МР. " Като основание за непризнаване на данъчен кредит в РА е посочено, че услугите по процесните фактури са предназначени за извършване на безвъзмездни доставки към собствениците на имота и затова е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Съдът е приел, че услугите по процесните фактури са осъществени от ревизираното дружество във връзка с изпълнение на задълженията му по предварителния договор за обекта в жк "Люлин", според който строителят поема за своя сметка разходите за авторски, технически, инвеститорски контрол, независим строителен контрол, издаване на строително разрешение и всички останали актове, съпътстващи строителството. Сключването на окончателен договор е обусловено от влизане в сила на нов ПУП, по силата на който да бъде обособен самостоятелен УПИ, съвпадащ по външни граници с посочените в договора имоти и одобряване на работните проекти за сградата от компетентния орган по ЗУТ и след получаване на писмено уведомление от страна на строителя за това одобрение, като според констатациите в РД, към този момент от посочените документи е било издадено единствено строителното разрешение. Договор Р-СН-08-100/14.02.2008 г. е с предмет извършване на изброените в него услуги, които са свързани с проектирането и изграждането на обекта в жк "Люлин" и конкретно със задълженията по чл. 3 от предварителния договор, изпълнението на които е предвидено като предхождащо учредяването на право на строеж в полза на строителя. Поради това според съда не са извършени безвъзмездни доставки или дейности различни от икономическата дейност на лицето и не е налице основание за прилагане на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Настоящият касационен състав намира, че така постановеното решение е правилно. От фактическа страна първоинстанционният съд обосновано е приел, че според чл. 1 от предварителния договор от 05.09.2007 г., страните са се задължили да сключат окончателен договор с предмет учредяване от страна на три физически лица - собственици на недвижим имот, на право на строеж в посочения имот на жилищна сграда в гр. София, жк "Люлин", срещу задължение на "21 век развитие" ООД - строител, да извърши проектиране, инвестиране и изграждане на жилищната сграда в имота, като учредителите ще си запазят правото на строеж върху определени обекти от сградата, които ще получат от строителя безвъзмездно и във вид съгласно условията на договора. Същото задължение на строителя е посочено в чл. 21 от договора, в чл. 22 е уговорено задължението на същия за свое сметка да изготви, съгласува и получи одобрение от компетентните органи на ПУП и всички части от цялостния инвестиционен проект съобразно предоставения от собствениците недвижим имот и дадената виза за проучване и проектиране, а според чл. 23 строителят е поел задължение за своя сметка да заплати разходите за авторски, технически, инвестиционен контрол, независим строителен надзор, издаването на строително разрешение и всички останали актове, съпътстващи строителството и издаването на разрешение за ползване на сградата. Според клаузата по чл. 2 от договора същият е под условие - да влезе в сила подробен устройствен план, по силата на който да бъде обособен самостоятелен урегулиран имот, съвпадащ по външни граници с подробно описаните в чл. 1 имоти с обща площ не по-малка от 3497 кв. м. Съгласно чл. 3 собствениците са поели задължение да учредят в нотариална форма в полза на строителя право на строеж, съгласно чл. 1 и съгласно условията на предварителния договор след изпълнението на условието по чл. 2 от договора, одобряване на работните проекти на сградата от компетентния орган по реда на ЗУТ и след получаване на писмено уведомление от страна на строителя за това одобрение. В съответствие с клаузите на предварителния договор, първоинстанционният съд обосновано е направил извода, че доставките по процесните фактури, издадени на "21 век развитие" ООД през данъчни периоди м. м. 04, 05, 06 и 07/2007 г. с посочения по-горе предмет, представляват изпълнение на задълженията на ревизираното лице по този договор. Предвид изричните уговорки по чл. 2 и чл. 3 относно момента, в който собствениците следва да учредят на строителя правото на строеж, както и че тези уговорки съответстват на задълженията на строителя по чл. 22 и чл. 23 от същия договор, то услугите, свързани с изготвяне, съгласуване и одобрение на ПУП и на всички части от цялостния инвестиционен проект, следва да бъдат извършени преди учредяването на правото на строеж. В този смисъл строителят не е извършил безвъзмездни доставки в полза на собствениците на имота, тъй като заплатените от него цени на услугите по процесните фактури представляват част от цената на правото на строеж, или казано по друг начин - част от насрещната престация на строителя. Не може да се приеме също така, че извършените доставки не са свързани с независимата икономическа дейност на лицето. Вярно е тъкмо обратното - процесните доставки са свързани с основната дейност на дружеството през ревизираните периоди - реализиране на инвестиционни проекти със строителство и проектиране на жилищни и промишлени сгради, стопански и търговски обекти. Тази дейност несъмнено се обхваща от понятието за независима икономическа дейност, дадено в чл. 3, ал. 2 ЗДДС. Наред с това конкретно осъществените дейности по процесните фактури са свързани с изпълнението на поетите задължения от дружеството по предварителния договор за учредяване право на строеж срещу задължение за проектиране и построяване на сграда. Безспорно е по делото както реалното осъществяване на процесните доставки и плащането по тях, така и начисляването на данъка и надлежното им счетоводно отразяване, което е потвърдено и от заключението на изслушаната съдебно-счетоводна експертиза. Поради това че доставките се използват за целите на извършваните от лицето облагаеми доставки, каквито са доставките на строителни услуги, то за него е изпълнено условието по чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС и същевременно не е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС, тъй като получените стоки и услуги по процесните фактури не са предназначени за безвъзмездни доставки, нито са предназначени за дейности, различни от независимата икономическа дейност на лицето. Посоченото от органите по приходите основание за отказване на данъчен кредит не е налице, поради което първоинстанционният съд е постановил правилно решение като е отменил РА в съответната част. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора ответникът по касационната жалба има право на разноски, но не е представил доказателства за направени такива пред настоящата инстанция, поради което съдът не присъжда разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,