Решение № 10303 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7826/2012 г.

Решение № 10303 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7826/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалбата на Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Александровска" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Св. Георги Софийски" № 1, представлявано от изпълнителен директор Лъчезар Динков Трайков, срещу решение на Комисията за защита на конкуренцията № 558/17.05.2012 г. по преписка № КЗК-359/2012 г. в частта, в която на УМБАЛ "Александровска" в качеството на възложител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на ангиографски и кардиологични консумативи" е наложена имуществена санкция в размер на 10 315.10 лв., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 ЗОП. Срещу горепосоченото решение на КЗК е подадена жалба и от "Нова медикъл" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Бачо Киро" № 5б, ап. 7, представлявано от управителя Христо Боянов Христов, чрез процесуален представител адвокат Борислав Вълчев в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 132/20.03.2012 г. на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, с което то е отстранено при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП поради това, че представените от него документи не установяват изпълнение на въведеното по т. III. 2.2 от обявлението, минимално изискване да има оборот от продажбата на медицински изделия, предмет на поръчката, за последните три години /2008 г., 2009 г. и 2010 г./ без ДДС, равен или по-голям от внесената от участника гаранция за участие в процедурата, умножена по числото 200. В жалбите са изложени подробни съображения относно незаконосъобразността на решението на КЗК в съответно оспорените от двамата касатори части. В първата са наведени доводи за необоснованост на осъществената от Комисията за защита на конкуренцията преценка за наличието на предпоставките за налагане на имуществена санкция на горепосоченото правно основание, с оглед на това, че договорите за изпълнение на обществената поръчка са сключени на 04.05.2012 г. - след допуснато предварително изпълнение на крайния акт на възложителя, с определение № 444/18.04.2012 г. по преписка № КЗК-359/2012 г. на КЗК и без възложителят да е уведомен от страна на КЗК или ВАС, че своевременно е постъпила жалба срещу същото определение, впоследствие потвърдено с определение № 7167/21.05.2012 г. на ВАС, IV отделение. Касаторът УМБАЛ "Александровска" ЕАД претендира отмяна на постановеното от КЗК решение, в частта на наложената санкция. В открито съдебно заседание се представлява от юрисконсулт Таня Симова, която моли съда да уважи подадената от него касационна жалба и да отхвърли тази, предявена от другия касатор. На свой ред "Нова Медикъл" ООД заявява, че неправилно от КЗК е прието, че са били налице материалноправните предпоставки за отстраняването му от провежданата процедура по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, поради неизпълнение на въведено от възложителя минимално изискване. Твърди, че общият му оборот от продажбата на медицински изделия, предмет на поръчката, за периода 01.10.2012 г. - 31.12.2011 г. /посочен предвид учредяването на дружеството на 27.08.2010 г./, възлиза на 651 081.25 лв. без ДДС, който е много близък до размера от 693 200 лв. на минимално изискуемия съобразно документацията оборот, осъществен за последните три финансови години. Сочи, че след като смисълът на закона е да бъде установена финансовата възможност на участниците да изпълнят договора с възложителя, последният е следвало да отчете периода, за който е установен оборота на дружеството и да приеме, че то отговаря включително на горепосоченото минимално изискване. Претендира отмяна на решението на КЗК и на обжалваното пред нея решение на възложителя, при което преписката да бъде върната със задължителни указания за допускането му до участие в крайното класиране, както и присъждане на направените по делото разноски. В открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат Борислав Вълчев моли съда да уважи подадената от търговското дружество касационна жалба и да отхвърли тази на възложителя, като неоснователна. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Мария Ботева в писмено становище и в открито съдебно заседание претендира отхвърляне на двете касационни жалби като неоснователни и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни "Софарма трейдинг" АД, "Емония Фарматех България" ЕООД, "Алегра Медика" ООД, "Екос Медика" ООД, "Медикам - МС" ООД и "Б. Браун Медикал" ЕООД, всички със седалище гр. София, редовно призовани, не се явяват и не се представляват. Прокурорът от ВАП, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в срока по чл. 122е ЗОП, намира същите за допустими. Разгледани по същество, двете касационни жалби са неоснователни, по следните съображения: В резултат съвкупната преценка на становищата на страните и приложените по делото документи, правилно от КЗК са установени следните релевантни фактически обстоятелства: С решение № 646/21.12.2011 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" е открита обществена поръчка с предмет: "Доставка на ангиографски и кардиологични консумативи". С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка е "най-ниската цена". Съгласно раздел III. 2.2 от Обявлението за обществената поръчка, за доказването на икономическите и финансови възможности на участниците следва да бъде представена информация за оборота от продажбата на медицински изделия, предмет на поръчката, сумиран за последните три години /2008 г., 2009 г. и 2010 г./, представена като декларация в оригинал; минимално изискуемия оборот за последните три години без ДДС е равен или по-голям от размера на внесената от участника гаранция за участие в процедурата, умножена по числото 200. Съгласно т. 10.3 от Приложение № 2 "Образец на оферта" кандидатът следва да представи данни за оборот от горепосочената дейност за последните три години /2008, 2009 и 2010 г./, доказващи изпълнението на минималното изискване по т. III. 2.2 от обявлението. В тази връзка е констатирано, че "Нова Медикъл" ООД е подало оферта по позиции № № 000500, 000700, 000800, 001000, 002100, 002600, 002800, 002900 и 004300, по които е следвало да внесе гаранции за участие съответно от 110 лв., 6 лв., 5 лв., 10 лв., 20 лв., 55 лв., 220 лв., 40 лв., 1100 лв., 1600 лв. и 300 лв., или общо 3 466 лв., и което съгласно условието по т. III. 2.2 от обявлението налага установяването на минимален оборот за същото дружество в размер общо на 693 200 лв. без ДДС. Взето е предвид, че в представената от този кандидат декларация за общия оборот и оборота на доставката, предмет на поръчката, е посочен общ оборот в по-малък размер - от 651 081.25 лв., а оттам и че не е изпълнено минимално изискване на възложителя, въведено при условията на чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП и е било налице основание за отстраняване на този участник. Отбелязано е, че според чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП всяка оферта следва да съдържа доказателства за икономическото и финансово състояние по чл. 50, посочени от възложителя в обявлението за обществената поръчка, както и че липсата на реализиран оборот в минимално установения от възложителя размер при условията на чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП, налага отстраняване на участника по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. С решение № 132/20.03.2012 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, за изпълнители на обществената поръчка по обжалваните обособени позиции са обявени заинтересованите страни в настоящото производство. На 02.04.2012 г. решението е обжалвано пред КЗК от "Нова Медикъл" ООД в законоустановения десетдневен срок от получаването му. В писмено становище от 05.04.2012 г. възложителят е направил искане КЗК на основание чл. 121б, ал. 1 ЗОП да допусне предварително изпълнение на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, във връзка с което с определение № 444/18.04.2012 г. КЗК е допуснала предварително изпълнение на обжалваното решение, като е уведомила страните за него на датата 18.04.2012 г. - сряда. Срокът за обжалване е тридневен, като в случая изтича на 23.04.2012 г. /понеделник/, поради това, че 21.04.2012 г. /събота/ е неприсъствен ден. В този срок е подадена жалба от "Нова Медикъл" ООД, срещу определение № 444/18.04.2012 г. на КЗК, по която на 14.05.2012 г. е образувано адм. дело № 6351/2012 г. на ВАС, четвърто отделение. С постановеното по това дело определение №7167/21.05.2012 г. е оставено в сила определението за допускане на предварително изпълнение на решението на възложителя. Междувременно с писмо вх. № КЗК-359/08.05.2012 г. възложителят уведомява КЗК, че на 04.05.2012 г., /преди датата на влизане в сила на определение № 444/2012 г. на КЗК/ е сключил договори със спечелилите поръчката участници, включително за оспорените обособени позиции, стойностите по които са в размер общо на 343 836.70 лв. без ДДС. Три процента от последния се равнява на сумата на определената имуществена санкция - 10 315.10 лв. По жалбата подадена от УМБАЛ "Александровска" ЕАД: С обжалваното решение на КЗК, след като е оставена без уважение жалбата на "Нова Медикъл" ООД срещу решение № 132/20.03.2012 г. на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнители в процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка по горепосочените обособени позиции, е наложена имуществена санкция на основание чл. 122г, ал. 5 ЗОП. За да постанови посочения резултат, КЗК е констатирала, че възложителят е сключил договори за възлагане на процесната обществена поръчка по оспорените позиции /на обща стойност 343 836.70 лв. без ДДС/ с определените изпълнители, на 04.05.2012 г., без към този момент да е влязло в сила определението на КЗК за допускане на предварителното изпълнение на решение № 132/2012 г. Съобразно чл. 120б ЗОП жалбата срещу решението за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществена поръчка до окончателното решаване на спора, освен когато е допуснато предварително изпълнение. В случая с определение № 444/18.04.2012 г. КЗК е допуснала предварително изпълнение на решение № 132/2012 г. на възложителя. Определението е обжалвано в срок пред Върховния административен съд, който го е потвърдил с определение от 21.05.2012 г. Дори да се приеме, че към 04.05.2012 г. - датата на сключване на договорите по оспорените обособени позиции, възложителят не е разполагал с информация, че е подадена жалба срещу определението на КЗК, той е следвало да вземе предвид възможността за подаване на такава до изтичането на срока за обжалване, който тече за всяка страна от момента на уведомяването й. В този смисъл, като е сключил договори за изпълнението на оспорените от "Нова Медикъл" ООД обособени позиции преди влизането в сила на определение № 444/2012 г. на КЗК, възложителят е извършил нарушение по смисъла на чл. 122г, ал. 5 ЗОП. Според посочената разпоредба в приложимата й към процесния случай редакция, КЗК не отменя решението за определяне на изпълнител, а налага санкция в размер 3 на сто от стойността на сключения договор, когато се установи, че такъв е сключен преди влизане в сила на решението за определяне на изпълнител /освен ако не е допуснато предварително изпълнение/, но не се установят други нарушения на закона. Възложителят няма право да сключи договор за възлагане на обществената поръчка преди влизането в сила на определението за допускане на предварителното изпълнение, поради което в случая правилно е установено допуснато от УМБАЛ "Александровска" ЕАД нарушение при сключване на договорите, подписани в забранителния срок за изчакване. По изложените съображения настоящият състав приема, че решението на КЗК в обжалваната от този касатор част е правилно и следва да бъде оставено в сила. По жалбата на "Нова Медикъл" ООД: В изпълнение на изискванията за установяване на икономическите и финансовите възможности на кандидатите за участие в процедурата за възлагане на поръчката, с подадената от това дружество оферта е представена информация за общия оборот и оборота на стоките и услугите, обект на поръчката от датата на учредяването му /за период 01.10.2010 - 31.12.2010 г./ в размер общо на 651 081.25 лв. Правилен е направеният в тази връзка извод, че дружеството не е доказало наличието на изискуемия от възложителя, минимален оборот от продажбата на медицински изделия /по отношение на който липсва спор и от данните по преписката се установява, че възлиза на не по-малко от 693 200 лв. без ДДС за последните три години/. Наведените в жалбата доводи, че посоченият от "Нова Медикъл" ООД оборот е реализиран за по-кратък период, считано от учредяването му през 2010 г., са ирелевантни за дължимата преценка отговаря ли на изискването по т. III. 2.2 от обявлението, с оглед липсата на нормативноустановена възможност в случаите, в които участникът е учреден в по-късен момент, да му бъде определена съответно припадаща се част от минималноизискуемия от възложителя оборот. След като "Нова Медикъл" ООД не установява изпълнение на изискването за оборот не по-малък от 693 200 лв. без ДДС, без правно значение е и обстоятелството, че посоченият от него оборот е сума, близка до този размер. Дружеството не отговаря на въведено от възложителя минимално изискване за установяване на икономическото и финансово състояние на кандидатите, при което законосъобразно е отстранено от участие в процедурата поради неизпълнение на условието за представяне на документи по смисъла на чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП /установяващи реализиран минимален оборот от продажбата на медицински изделия, в размера, определен съгласно т. III. 2.2 от обявлението/. Според чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП, комисията предлага за отстраняване участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 ЗОП /в т. ч. и такъв като процесния - по т. 3, а именно: доказателство за икономическото и финансовото състояние на кандидата по чл. 50 ЗОП, посочено от възложителя в обявлението за обществената поръчка/, както и този, представил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Поради това настоящият състав приема, че като е оставила в сила оспореното решение на възложителя в тази му част, КЗК е постановила законосъобразен акт. По изложените съображения съдът приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно - при постановяването му не са допуснати нарушения, представляващи отменителни основания, поради което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, направено от процесуалния представител на Комисията за защита на конкуренцията. Всеки от касаторите следва да бъде осъден да заплати на КЗК разноски за настоящото производство, в размер, определен по всяка от жалбите съобразно чл. 8 вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,