Решение № 2522 от 8.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13525/2015 г.

Решение № 2522 от 8.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13525/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационната жалба на "В и К" ООД със седалище и адрес на управление гр. Габрово, представлявано от адв. С. К., против решение № 817/15.10.2015 г., постановено по преписка № КЗК-5432/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено Решение № РД-08-3601/25.08.2015 г. на Възложителя за избор на изпълнител на обществена поръчка е предмет: "Доставка на спирателна и друга арматура за нуждите на "В и К" ООД - Габрово", открита с Решение № РД 08-2416 от 05.06.2015 г. с указания за прекратяване на процедурата. Наведени са доводи за неправилност на решението на КЗК поради необоснованост и противоречие с материалния закон. По изложените в жалбата съображения се претендира отмяна на постановеното от КЗК решение и потвърждаване на оспореното пред нея решение на възложителя. В открито съдебно заседание, чрез пълномощника на дружеството, се претендира същата да бъде уважена и присъждане на разноските, направени пред КЗК. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - "ДМ А." ЕООД, чрез пълномощника си адв. С. заявява оспорване на жалбата. Претендира разноски. Заинтересованата страна - "И. партс" ООД, представлявана от адв. С., претендира отмяна на решението на КЗК и присъждане на разноски за двете инстанции - ВАС и КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за допустимостта и неоснователността на подадената касационна жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, по следните съображения: За да постанови отменителното си решение, КЗК се е позовала на допуснато от помощния орган на възложителя нарушение на изискванията на чл. 69а, ал. 3 и ал. 4 от Закона за обществените поръчки. В съобщението до участниците за отваряне на плик № 3 с ценовата оферта, не е било посочено класирането по показателите, различни от цената. Същото важи и за самото заседание на комисията, проведено на 24.08.2015 г., на което е отворен плик № 3 с офертата на единствения допуснат участник. На база тези факти КЗК е стигнала до извода, че "... когато липсва описание на определено, законово дължимо (от комисията) действие, презумпцията е, че същото не е осъществено.. .". Оттук произтича и изводът, че били нарушени основните принципи на ЗОП за публичност и прозрачност. От данните по делото се установява, че с Решение № РД 08-2416 от 05.06.2015 г. на управителя на "В и К" ЕООД, Габрово е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на спирателна и друга арматура за нуждите на "В и К" ООД - Габрово". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Оценяването на офертите на кандидатите в процедурата е определено да се извършва по критерия "икономически най-изгодна оферта", посочени в решението на възложителя за откриване на процедурата и обявлението. Работата на комисията е била отразена в четири протокола. За участие в процедурата са подадени две оферти, приети и разгледани от назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП. На основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки е предложен за отстраняване от процедурата участника "ДМ А." ЕООД - София, поради непредставяне на необходимите документи относно предлаганите стоки, произведени от фирма Socla Sas - Франция. Предложението в Плик № 2 е решено да не се разглежда. Не е отворен Плик № 3 с ценовата оферта на участника. Насрочено е заседание за отваряне на Плик № 3 с ценовата оферта на допуснатия участник. Отварянето на ценовата оферта е било публично като на заседанието е присъствал пълномощник на управителя на "ДМ А." ЕООД. Предмет на заседанието е отварянето на плик № 3 с ценовата оферта на участника "И. партс" ООД - Казанлък. Преди отваряне на плик № 3 комисията се е уверила в целостта на пликове № 3 и на двамата участници в процедурата. Пликът с ценовата оферта на "И. партс" ООД е отворен и всички страници в него са подписани от членовете на комисията и присъстващия представител на "ДМ А." ЕООД - София. С Решение № РД-08-3601 от 25.08.2015 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД - Габрово, на основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, са класирани участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. С решението е обявено класирането като на първо място е класиран "И. партс" ООД. С решението "ДМ А." ЕООД е отстранено от участие, изложени са мотиви, които преповтарят посоченото в протокола от работата на комисията. В подадената жалба от Възложителя са изразени конкретни оплаквания относно направени изводи в решението на КЗК, които настоящата инстанция намира за основателни. В атакуваното пред настоящата инстанция решение КЗК приема, че е налице нарушение на изискванията на чл. 69а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП относно непосочване на резултатите от оценяването в публикуваното съобщение в Профила на купувача, както и несъобщаването им на присъстващите участници в следващия етап от публично отваряне на офертите. Прието е, че е налице незаконосъобразно класиране на участника "И. партс" ООД, тъй като този участник не е представил всички документи за доказване на съответствието на изделията, произведени от "ВЕRМАD CS" LТD с изискванията на възложителя и по - конкретно Хигиенна оценка от Министерство на здравеопазването за хигиенно - токсикологична безвредност на изделията, съгласно т. 10.4 от раздел VI; Указания за подготовка и съдържание на офертата от документацията; предлаганите продукти, произведени от "ВЕRМАD CS" LТD, което е прието за съществено процесуално нарушение. Относно направеното в Решение № 817/15.10.2015 г. на КЗК заключение, че комисията е допуснала нарушение на изискванията на чл. 69а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, тъй като, освен чрез съобщение на профила на купувача да обяви датата, часа и мястото на отваряне на офертите, е била длъжна да обяви и резултатите от оценяването на офертите по другите показатели (срок за доставка и гаранционен срок), тъй като критерият е "икономически най- изгодна оферта", както и относно възприетото от КЗК, че в Протокол № 4 не се съдържа информация преди отварянето на ценовите предложения комисията да е съобщила на присъстващите лица резултатите от оценяването на офертите по другите показатели, заключенията са незаконосъобразни и не обосновават крайния извод на КЗК за отмяна на решението на възложителя. Възприетото от КЗК нарушение не е от такъв характер, който да обоснове незаконосъобразност на процедурата и на избора на изпълнител. КЗК при формално тълкуване на разпоредбите на ЗОП, без да отчита в цялост фактическата обстановка и наличните документи, не е възприела факта, че заедно със съобщението за отваряне на ценовите оферти, насрочено за 24.08.2015 г., публикувано в 16:45 часа на 18.08.2015 г., в 16:40 часа е бил публикуван Протокол № 3 от работата на комисията, в който са налични данните за оценка на предложението на допуснатия участник. Видно от профила на купувача, в деня на публикуването на съобщението и преди публикуването му, е бил публикуван и Протокол № 3 от работата на комисията, в който е посочено, че комисията е оценила офертата на участника "И. партс" ООД по показателите "срок на доставката" и "гаранционен срок" и вземайки предвид обстоятелството, че до оценка е допуснат само един участник, същият при прилагане на формулите за оценка, следва да получи максимален брой точки. Също така, видно от Протокол № 4 от 24.08.2015 г. на заседанието е присъствал упълномощен представител на участника "ДМ А." ЕООД - В. К., която е имала възможност в хода на заседанието да изиска от комисията информация относно оценката по всеки показател на офертата на "И. Партс" ООД. Неизискването на информация по разглеждания въпрос категорично води до извода, че представителят е бил наясно какъв е присъдения брой точки за единствения допуснат участник. Безспорният публичен достъп на цялата налична информация относно оценяването на единствения допуснат участник - "И. партс" ООД, независимо дали се съдържа в конкретния озаглавен от ЗОП документ - съобщение, представлява реализация на принципа за публичност и прозрачност, каквото всъщност е най- същественото проявление на заложените в ЗОП процедурни изисквания при провеждането на поръчки за избор на изпълнител. Действително, посочените пропуски не могат да бъдат релевирани при евентуално връщане на процедурата до последното законосъобразно действие на комисията, но и наличието им не е довело по никакъв начин до различно протичане на поръчката за избор на изпълнител и съответно избирането на такъв, чиято оферта отговаря на изискванията на Възложителя. Употребеният израз "обявява най-малко чрез съобщение в профила на купувача" според настоящия състав предполага публикуването в профила на купувача на информация за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите предложения, а не непременно поместването на отделно съобщение, в какъвто смисъл е застъпеното от КЗК схващане. В подкрепа на този извод е и досегашната, константна съдебна практика на Върховния административен съд по подобни случаи /макар и касаещи прилагането на закона в редакцията му преди изм. по ДВ бр. 40/2014 г./, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени кой начин е подходящ за уведомяване на участниците в процедурата с оглед конкретните обстоятелства и при условие, той да е еднакъв за всички участници за да не се нарушава принципа на равнопоставеност между тях. При постановяването на Решение № 817 от 15.10.2015 г., КЗК изобщо не е обсъдила становището, представено от "Индустриал партс" ООД, в което са изложени доводи относно становището за хигиенно - токсикологична безопасност и за това, че същото на практика е редовен документ, съгласно чл. 10.4 от Документацията за участие. Също така, КЗК не е съобразила и факта, че въпросният документ изобщо не фигурира в обявлението за поръчката, т. е. дори и да е налице нередовност в документа, Възложителят, съобразявайки обявлението, няма основания да не приема същия. КЗК изобщо не е обсъдила становището по същество на това дружество от 06.10.2015 г., в което се изяснява допуснатата техническа грешка. Относно приетото за нарушение от страна на КЗК в атакуваното решение, досежно нарушаване на императивна норма на закона - чл. 68, ал. 7 от ЗОП, тъй като помощният орган на Възложителя не е посочил в протокола нередовността в документите, следва да се приеме, че подобно заключение е неаргументирано, тъй като чл. 68, ал. 7 от ЗОП предвижда Комисията да разглежда документите и информацията в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, и съставя протокол", което в случая безспорно е изпълнено, и от друга страна - в случай, че е налице пропуск в офертата на етап Плик № 1, Възложителят следва да приложи реда по чл. 68, ал. 8 от ЗОП и да изпрати протокола до участниците, за да представят липсващите или нови документи, съгласно чл. 68, ал. 9 от ЗОП. Следователно, наличието на пропуск в офертата на участника на етап проверка на документите в Плик № 1 не може да доведе автоматично до правомощието за прекратяване на процедурата, както в крайна сметка е приела КЗК, отчитайки и неяснотата по въпросното хигиенно становище като пропуск, който да е основание за прекратяване. Доколкото само поради установяването на конкретното нарушение от КЗК е отменено Решение № РД-08-3601/25.08.2015 г. на Възложителя за избор на изпълнител на обществена поръчка, след отмяната на атакуваното в настоящото производство решение № 817/15.10.2015 г., постановено по преписка № КЗК-5432/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на "ДМ А." ЕООД да бъде отхвърлена. Предвид основателността на касационната жалба и претенцията на процесуалният представител на касатора и заинтересованата страна за заплащане на разноски и представените доказателства, настоящата инстанция намира, че следва да присъди сумата от 4200 лв., платими от "ДМ А." ЕООД на "Индустриал партс" ООД и сумата от 1000 лв. на "В и К" ООД със седалище и адрес на управление гр. Габрово. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,