Решение № 2643 от 25.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7449/2012 г.

Решение № 2643 от 25.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7449/2012 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно- осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадената касационна жалба от изп. д. директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика/ срещу решение № 1047/19.04.2012 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 3663/2011 г., с което е отменен Ревизионен акт /РА/ № 250900191 от 2.10.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Търговище, потвърден с решение № 729/7.12.2009 г. на зам.-директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, относно отказано право на приспадане на данъчен кредит на "Греко Комерс" ООД - гр. Омуртаг по фактури, издадени от "Ейч Ви Би Хеброс Ауто" ЕООД. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че придобитият от дружеството автомобил представлява лек автомобил по смисъла на ЗДДС и че същият не е използван във връзка с осъществяваната от него икономическа дейност, поради което законосъобразно с РА му е отказано право на приспадане на данъчен кредит. Счита, че следва да се вземе предвид определението за лек автомобил в § 1, т. 18 от ДР на сега действащия ЗДДС, както и да се съобрази решение на СЕС от 22.03.2012 г. по дело № С-153/11. Претендира се отмяна на решението и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - "Греко Комерс" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Омуртаг, ул. "Витоша" № 19 не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество - основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № 250900191/2.10.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Търговище, потвърден с решение № 729/7.12.2009 г. на зам.-директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, в частта му относно отказано право на приспадане на данъчен кредит на "Греко Комерс" ООД - гр. Омуртаг по фактури, издадени от "Ейч Ви Би Хеброс Ауто" ЕООД. За да отмени РА в частта му, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит, Варненският административен съд е приел следното: Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗДДС следва да се тълкува в съответствие със смисъла, възприет от СЕС в решение от 16.02.2012 г. по дело С-118/11. Безспорно е установено по делото, че е налице договор за финансов лизинг с предмет ползване на лек автомобил, в който случай сделката се приравнява на придобиване на стока дълготраен материален актив. Когато този актив е включен в имуществото на предприятието дължимият при придобиването му ДДС подлежи изцяло и незабавно на приспадане. Така постановеното решение е неправилно. На първо място, следва да се посочи, че правото на приспадане на данъчен кредит е отказано на основание чл. 65, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) за данъчните периоди от 2006 г. и на основание чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗДДС за данъчните периоди от 2007 г., 2008 г. и 2009 г. Органът по приходите е приел, че в случая е придобит лек автомобил по смисъла на ЗДДС, с места 4 + 1, т. е. такъв, в който местата за сядане без мястото на водача не превишава 5. Допълнително са изложени доводи за това, че не са представени доказателства за използването на същия във връзка с икономическата дейност на лицето и за извършването на облагаеми доставки без изрично да са посочени правните основания на чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) и чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС в сила от 1.01.07 г. Видно от изложените факти по дело С-118/11, правото на данъчен кредит е отказано на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС във връзка с ползването по силата на договор за лизинг на автомобил, за който не се твърди, че е лек автомобил по смисъла на ЗДДС във вр. чл. 176 от Директива 2006/112/ЕС и тълкуването, направено в това решение, на което се е позовал първоинстанционният съд е свързано с разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, а не т. 4. По отношение на първия спорен по делото въпрос, свързан с основанието по чл. 65, ал. 1, т. 2 вр. ал. 2 от ЗДДС (отм.) и чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗДДС вр. § 1, т. 18 от ДР на ЗДДС, настоящата касационна инстанция приема следното: Предмет на договора за финансов лизинг № 4951/10.07.2006 г., сключен между Ейч Ви Би Хеброс Ауто ЕООД - София като лизингодател и Греко Комерс ЕООД като лизингополучател за нов лек автомобил Мерцедес Бенц МL 280 CDI, шаси: WDC 1641201A103259, двигател 64294040129657, описан в приложение 1 към същия /л. 294 - 289 от делото/. Видно от митническата декларация № 5000/4-34635/12.05.2006 /л. 55 от делото/, автомобилът има брой на местата 5. По делото е представен изпитвателен протокол № 06160036-02 от 24.07.2006 г. на изпитвателна лаборатория Технотест, според който, лекият автомобил е преустроен от 4 + 1 места в 6 + 1 места. Преустройството е извършено от "Комролд БГ" ООД. Автомобилът е регистриран съгласно Наредба № 1-45 МВР и е издадено свидетелство за регистрация, в което е посочен брой на местата 6+1. Извършен е от орган по приходите оглед на автомобил със същия номер на двигател и регистрационен номер, при който са установени трайно монтирани 4+1 места за сядане и несъответствие в модела на автомобила, който е Мерцедес Бенц МL 320 CDI. Според обясненията на представляващия дружеството Емил Стоянов, налице е възможност за допълнително монтиране на още 2 броя малки столчета в автомобила, каквито са били показани от него. Протоколът е подписан от Стоянов без възражения. Видно от изложеното в жалбата до съда, жалбоподателят не оспорва, че допълнителните две малки столчета не са монтирани трайно. В изпълнение на указанията, дадени в решение № 12907/12.10.2011 г. по адм. д. № 9768/2011 г., с което е отменено първоначалното решение по делото, съдът е допуснал изслушването на съдебна авто-техническа експертиза, която да изясни спорните въпроси във връзка с установеното в протокола и в регистрационния талон относно модела на автомобила, местата на производител и допълнително монтираните такива. Тъй като жалбоподателят не е внесъл депозит за вещото лице, такава експертиза не е била изготвена. Не съществува спор между страните относно това, че в случая не се касае за лекотоварен автомобил, предназначен за превоз на товари или за лек автомобил, в който има трайно вградено допълнително техническо оборудване за целите на извършваната дейност на регистрираното лице, т. е. не се спори, че изключенията, предвидени в чл. 65, ал. 2 от ЗДДС (отм.) и предложение второ от § 1, т. 18 от ДР на ЗДДС, съдържащ легална дефиниция на понятието "лек автомобил" по смисъла на този закон. Цитираната разпоредба на § 1, т. 18 от ДР на ЗДДС е допълнена /ДВ, бр. 95 от 2009 г./ в следния смисъл: При определяне броя на местата за сядане по изречение първо се вземат предвид само седалките, монтирани от производителя. Въпреки, че констатациите на органа по приходите в протокола за оглед на автомобила, с който е констатирано, че въпреки идентичността на номера на шасито и регистрационния номер, автомобилът е различен модел и не може да се приеме, че в него са били монтирани допълнително две седалки, не са опровергани, доколкото по вина на жалбоподателя експертиза не е била изготвена, дори и да се кредитира регистрационния талон, фактите по делото сочат на това, че допълнителните две седалки не са монтирани от производител трайно, а допълнително от "Комролд БГ" ООД и същите могат да бъдат демонтирани. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, основателен е доводът на касатора, че следва да се съобрази изменението в §1, т. 18 от ДР на ЗДДС в ДВ, бр. 95 от 2009 г., според което при определяне броя на местата за сядане се вземат предвид само седалките, монтирани от производителя. Нормата, както беше посочено по-горе е дефинитивна и чрез нея се осъществява законодателно тълкуване на понятието лек автомобил по смисъла на ЗДДС, като допълнението очевидно е наложено от противоречивото прилагане на закона, поради което тя следва да намери приложение и по отношение на случаите, възникнали преди изменението. С оглед на изложеното, следва да се приеме, че правилно и законосъобразно ревизиращите органи са отказали да признаят правото на приспадане на данъчен кредит на ревизираното дружество на основание чл. 65, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) за данъчните периоди от 2006 г. и на основание чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗДДС за данъчните периоди от 2007 г., 2008 г. и 2009 г. От страна на ревизираното дружество в хода на ревизията не са представени доказателства за това, че автомобилът е използван от него във връзка с осъществяваната икономическа дейност и за осъществяването на последващи облагаеми доставки. Поради това, с РА на основание чл. 26, т. 1 от ЗКПО не са признати разходите, отчетени през 2007 г. и 2008 г. за поддръжка и горива на автомобила. Такива доказателства не са били събрани и в производството по съдебно обжалване на РА и първоинстанционният съд е го е потвърдил в тази част, с което е влязъл в сила. Основателен е и доводът на касатора, че в конкретния случай, във връзка с мотивите на РА, че автомобилът не е използван от ревизираното дружество за осъществяваната от него икономическа дейност, следва да бъде съобразено приетото от СЕС в решение от 22 март 2012 г. по дело С-153/11. Според т. 39 от същото, придобиването на стоката от данъчнозадълженото лице в това му качество е определящо за прилагането на системата на ДДС и на механизма на приспадане. Според т. 40, данъчнозадълженото лице действа в това си качество, когато действа за нуждите на своята икономическа дейност. Въпросът дали данъчнозадълженото лице действа в това си качество е фактически и следва да се преценява с оглед всички данни по случая, сред които естеството на стоката и периодът, който е изтекъл от придобиването до нейното използване за целите на икономическата дейност. Следва да се посочи, че до приключването на производството по оспорването на РА в посочената част през м. март 2012 г., както и в касационното производство, доказателства за това, че е започнало използването на автомобила, придобит през 2006 г., за осъществяването на последващи облагаеми доставки /транспортни услуги/ или за целите на осъществяваната от дружеството икономическа дейност не са събрани. Обоснован с оглед изложеното по-горе е изводът на ревизиращите органи, че автомобилът е използван за лични нужди. Лице, ползващо стока, която е част от активите на неговото предприятие, само за лични нужди, би получило неоправдано икономическо предимство /данъчно предимство/ спрямо крайния потребител, ако извърши приспадане на ДДС без да има право на това. Поради тези съображения, настоящият съдебен състав намира, че решението на АС-Варна като постановено при неправилно прилагане на материалния закон и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ вр. чл. 222, ал. 1 от АПК следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на дружеството срещу оспорената част от РА. При този изход на делото на ответника в първоинстанционното производство следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 8 вр. чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На касатора за касационните производства юрисконсултско възнаграждение не се дължи, тъй като не е бил представляван от юрисконсулт. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,