Решение № 1724 от 3.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14898/2009 г.

Решение № 1724 от 3.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14898/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от "Мирикал" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Камен Кирилов Спасов срещу решение № 474 от 15.05.2009 г. по преписка № КЗК-220/231/266/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП е отменено решение № 14/26.02.2009 г. на кмета на Община - Карлово, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и реконструкция на общински път PDV 1070 /I-6/ Кърнаре - Христо Даново", открита с Решение № 44 от 5.11.2008 г. на възложителя и е върната процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на мотивите изложени в решението. В жалбата се излага, че решението е неправилно, необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Твърди, че КЗК не е преценила данните по преписката относно законосъобразното отстраняване на участници в процедурата, предвид неизпълнение на предварително обявените от възложителя условия. Смята, че комисията по провеждане на процедурата е спазила нормата на чл. 56 от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение и се присъдят направените разноски по делото. Против решение № 474 от 15.05.2009 г. по преписка № КЗК- 220/231/266/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е била предявена и жалба от кмета на Община - Карлово, която с влязло в сила определение от 25.05.2011 г. по адм. д. № 14898/2009 г. на Върховния административен съд, на основание чл. 159, т. 5 от АПК е оставена без разглеждане, като просрочена, а производството по делото в тази част е прекратено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Интегрирани пътни системи" АД, гр. София и "Пътстрой" ООД, гр. Стара Загора, участници в Обединение "Интегрирани пътни системи" АД - редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Ответникът - "Пътно поддържане Дупница" ЕООД, гр. Дупница, с писмена молба оспорва жалбата и моли, да се остави в сила обжалваното решение. Ответникът - "Пътинженеринг" ЕООД, гр. Пловдив, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - кметът на Община - Карлово, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. С решение № 474 от 15.05.2009 г. по преписка № КЗК-220/231/266/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП е отменено решение № 14/26.02.2009 г. на кмета на Община - Карлово, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Рехабилитация и реконструкция на общински път PDV 1070 /I-6/ Кърнаре - Христо Даново", открита с Решение № 44/25.11.2008 г. на възложителя и е върната процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на мотивите изложени в решението. КЗК, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП от комисията по провеждане на процедурата, поради това, че незаконосъобразно са отстранени от участие в процедурата Обединение "Интегрирани пътни системи" АД и "Пътинженеринг" ЕООД, както и че неправилно е извършено изчисление на показателя К2-Квалификация на участника "Пътно поддържане Дупница" ЕООД, което води до неточност при изчисление на комплексната оценка на участника, съответно и до неправилно класиране на подадените оферти, поради което е отменено решението на възложителя и върната преписката за ново разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 5 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г.) от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя против решението на КЗК. Въз основа доказателствата по преписката КЗК е установила, че с решение № 44/25.11.2008 г. на кмета на Община - Карлово е открита - "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, като избраният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта" при показатели, посочени в документацията. Относими към административноправния спор са фактическите обстоятелства по въведените от възложителя изисквания за доказване на икономически и финансови възможности на кандидатите, указанията за изготвяне на офертата, както и определената методика за оценка на офертите. За участие в процедурата са подадени оферти от седем кандидати. Със заповед № 7/16.02.2009 г. възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, която отразила своята работа протокол № 1 от 16.02.2009 г. и Протокол № 2 от 19.02.2009 г. по разглеждане, отстраняване на оферти, както и оценяване и класиране на допуснатите редовни оферти. След извършената проверка на съответствието на документите с представения към офертите списък комисията установила, че само две от предложенията съдържат необходимите изискуеми документи, а именно на "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД и "Мирикал" ЕООД, а останалите участници са предложени за отстраняване от процедурата на основания по чл. 69, ал. 1 от ЗОП. С решение № 14 от 26.02.2009 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен за изпълнител на поръчката "Мирикал" ЕООД, а "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД е класирано на второ място. С решението на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят е отстранил "Пътинженеринг" ЕООД от участие в процедурата, тъй като е представил справки относно икономическото си и финансово състояние, но не е представил доказателства за това - годишен финансов отчет и баланс за 2005 и 2006 г. Същото така с решението на основание чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят е отстранил Обединение "ИПС - Кърнаре", гр. Пловдив за непредставяне на решенията за регистрация на дружествата, участващи в обединението. Решение № 14 от 26.02.2009 г. е обжалвано пред КЗК от "Пътинженеринг" ЕООД, Обединение "ИПС - Кърнаре" и "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД, в производството по което е постановено обжалваното решение. От фактическа страна КЗК обективно е установила обявените от възложителя изисквания към участниците и обявената методика за оценяване. По жалбата на "Пътинженеринг" ЕООД КЗК е приела, че дружеството незаконосъобразно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради непредставяне на документи - баланси и отчети за приходите и разходите за 2005 г. и 2006 г., след като по Раздел III. 2.2 "Икономически и финансови възможности" възложителят е изискал от участниците да бъдат предоставени доказателства за икономическото и финансовото състояние, справка за общия оборот от строителство и оборота от строителство с предмет подобен на обекта на поръчката през последните три години (по образец), декларация за изпълнен минимален обем строително-монтажни работи през последните три години и копие от "Застраховка за професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството. Законосъобразно КЗК е приела, че в обявлението и документацията за участие не е конкретизирано изискване за предоставяне на баланси и отчети за приходите и разходите за 2005 г. и 2006 г. от участниците, като същото не се явява и императивна норма на ЗОП, от което следва изводът, че от страна на жалбоподателя не е извършено нарушение с непредставянето на тези документи при участие на дружеството в процедурата. В съответствие с чл. 68, ал. 6 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 94 от 2008 г. - приложима към момента на провеждане на процедурата) - "Комисията проверява съответствието на участниците и на офертите им с предварително обявените от възложителя условия". С чл. 50, ал. 1 от ЗОП - за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко документи изрично посочени в разпоредбата, като с т. 2 е посочен - "годишният финансов отчет или някоя от съставните му части". Нормата е диспозитивна, като е предоставено право на възложителя да изиска или не от кандидатите или участниците доказване на икономическото и финансово състояние, чрез представяне на някои от посочените документи. В случая, видно от обявлението за откриване на процедурата, възложителят не е поставил като изискване - "представяне на баланси и отчети за приходите и разходите за 2005 г. и 2006 г. от участниците". Законосъобразно КЗК е приела, че след като възложителят не е поставил подобно изискване при откриване на процедурата, отстраняването на участника за неизпълнението му е в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. По жалбата на Обединение "ИПС - Кърнаре" КЗК е приела, че дружеството незаконосъобразно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради непредставяне на оферта отговаряща на предварително обявените условия по т. 4.1. от "Указания към участниците" и т. 5.1 от "Специфични изисквания и указания към изготвянето на офертата за участие в процедурата", с които възложителят е изискал документи за регистрация и актуално състояние на дружествата. От доказателствата по преписката се установява, че с офертата са представени документи от обединението, удостоверяващи пререгистрацията на участниците в обединението - "Интегрирани пътни системи" АД и "Пътстрой" ООД, които са представили доказателства за това обстоятелство, издадени от Агенцията по вписванията. Правилно КЗК е съобразила разпоредбата на чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър, съгласно която при посочен ЕИК, съдът държавните органи, органите на местното самоуправление и местната администрация и лицата, на които е възложено упражняването на публична функция, организации, предоставящи обществени услуги, включително банките, нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър, и представянето на актове, обявени в търговския регистър. Въведените изисквания от възложителя в тази връзка са в пряко нарушение на законова разпоредба, поради и което отстраняването на този участник за неизпълнение на незаконосъобразно изискване, не може да обуслови отстраняването му от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. По жалбата на "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД КЗК е установила явно несъответствие в отразените от комисията в протокол № 2 от 19.02.2009 г. - 4 бр. инж. технически състав, в т. число 1 - магистър и 3 - бакалаври и данните от подадената от дружеството оферта, където са посочени 10 бр. инж. технически състав, от които 4 бр. - магистри и 6 бр. - бакалаври. При така констатираното несъответствие КЗК е приела, че е допуснатата грешка от страна на комисията при отразяване данните предоставени от участника по показател "Пригодност на участниците", която е довела до неправилно изчисляване на показателя К2 - Квалификация на участника, който се определя на база справките за инженерно-техническия състав определен за работа на обекта. Това неправилно изчисление на показателя е довело до неточност при изчисление на комплексната оценка на участника "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД, съответно и до неправилно класиране на двете допуснати оферти. Фактическите констатации на КЗК в тази част са обективни, а правните изводи за допуснато нарушение - законосъобразни. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията по провеждане на процедурата разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия. В случая комисията по провеждане на процедурата не е отразила точно предложението на участника "Пътно поддържане - Дупница" ЕООД относим към оценяване на показателя К2 - Квалификация на участника, което е довело до нарушение и неправилно изчисление на комплексната оценка, а в резултат на което и на извършеното класиране на допуснатите две оферти до етапа на оценяване и класиране. Допуснатото нарушение е съществено, след като се отразява на резултата при оценяването и класирането, поради и което КЗК правилно е приела решението за незаконосъобразно. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение № 474 от 15.05.2009 г. по преписка № КЗК-220/231/266/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП е отменено решение № 14/26.02.2009 г. на кмета на Община - Карлово, е законосъобразно. След постановяване на решение № 474 от 15.05.2009 г. по преписка № КЗК-220/231/266/2009 г. на КЗК, видно от уведомление изх. № BG161PO001/2.1 - 02/2007/025-75 от 15.03.2010 г. на ръководителя на проект: "Рехабилитация и реконструкция на общински път PDV 1070 /I-6/ Кърнаре - Христо Даново" по Оперативна програма за регионално развитие, подадено на основание чл. 122г, ал. 3 от ЗОП до Върховния административен съд на 17.03.2010 г., е сключен договор за изпълнение на поръчката на 05.06.2009 г. между възложителя и определения за изпълнител - "Мирикал" ЕООД, гр. София, както и че е изпълнен по приложено Разрешение за ползване № ДК-07-11 от 15.01.2010 г. При тези данни в съответствие с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г., във връзка с § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, ДВ, бр. 94 от 31 октомври 2008 г. и във връзка с § 59 от ПЗР на ЗОП, ДВ, бр. 52 от 9 юли 2010 г.) и предвид изложените по-горе изводи за допуснати нарушения на материалния закон при отстраняване на участници в процедурата и оценяването на офертите, следва да бъде изменено решение № 474 от 15.05.2009 г. по преписка № КЗК-220/231/266/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е отменено решение № 14/26.02.2009 г. на кмета на Община - Карлово и по същество бъде установена незаконосъобразност на решение № 14/26.02.2009 г. на кмета на Община - Карлово, както и да бъде отменено решение № 474 от 15.05.2009 г. по преписка № КЗК-220/231/266/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, в която е върната процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на мотивите изложени в решението, след като съответствие с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г.) при установено незаконосъобразност на решението на възложителя, сключеният договор запазва действието си, а заинтересованите лица могат да потърсят право на обезщетение по реда на ГПК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, във връзка с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г.), Върховният административен съд, четвърто отделение,