Решение № 11275 от 2.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5110/2009 г.

Решение № 11275 от 2.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5110/2009 г., I о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Еролин Кючуков" ЕООД, гр. Бургас, срещу решение № 142/12.02.2009 г. по ахд № 1451/2008 г. на Административен съд - гр. Бургас, ХII състав, с което е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт (РА) № 02002881/2.04.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-281/18.06.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ", гр. Бургас, при ЦУ на НАП, в частта относно отказан данъчен кредит в размер на 1891 лв. за м. 12.2005 г. и начислена лихва в размер на 308, 46 лв. Касаторът поддържа в касационната жалба чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - необосновано и материалноправно незаконосъобразно, иска отмяната му и обявяване нищожността или отмяната на обжалваната част от РА. Ответникът по касационна жалба - директорът на дирекция "ОУИ", гр. Бургас, при ЦУ на НАП, не взима становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо "а" отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна. Обжалваното в настоящето производство съдебно решение е постановено след като с решение № 9369/16.09.2008 г. по ахд № 6065/2008 г. е отменено частично решение № 189/29.02.2008 г. по ахд № 730/2007 на АС - гр. Бургас и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд в отменената част. Вторият първоинстанционен състав в изпълнение на дадените му задължителни за него указания по приложение на материалния закон, а именно нормата на чл. 129, ал. 3 ДОПК и чл. 133 ДОПК досежно компетентността на издателя на процесния РА е приел, че РА е действителен. Съдът е проверил материалната му законосъобразност и е изложил доводи, че на жалбоподателя законосъобразно е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 1891 лв. за м. 12.2005 г. по фактура № 4998/08.12.2005 г. на СМК "Монтажи" АД за доставка на бетон поради липса на доказателства за реалност на доставката по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.). По делото е безспорно установено, че за данъчния период м. 12.2005 г. на "Еролин Кючуков" ЕООД, гр. Бургас, е издаден акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 644/14.02.2006 г., с който на основание чл. 77, ал. 2 ЗДДС (отм.) е възстановен ДДС в размер на 7725, 19 лв. Данъчната ревизия, завършила с издаване на процесния РА, е започнала със заповеди за възлагане на ревизия (ЗВР) № 2418/21.09.2006 г. и 2881/20.11.2006 г., и двете издадени от Йордан Йорданов, началник отдел "Контролна дейност" при дирекция "Контрол", Бургас, и двете включващи задължения по ДДС за данъчен период м. 12.2005 г. Издателят на РА е определен със заповед за определяне на компетентен орган (ЗОКО) № К 2881/08.01.2007 г., издадена на основание чл. 119, ал. 2 ДОПК от Йордан Йорданов, началник отдел "Контролна дейност" при дирекция "Контрол", Бургас. АПВ от 14.02.2006 г. е издаден при действието на ДОПК, в сила от 01.01.2006 г. Настоящият съдебен състав, с оглед задълженията на ВАС да осъществява надзор за точното и еднакво прилагане на законите в административното правораздаване по чл. 125, ал. 1 от КРБ, се присъединява към изразеното в съдебните решения становище на мнозинството състави на ВАС, разглеждащи данъчни дела - а именно, че преди изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК с ДВ бр. 108/2007 г. влезлите в сила АПВ по ДОПК се ползват със стабилитет на индивидуални административни актове и определят данъчни права. Независимо от липсата на дефиниция на данъчен акт в ДОПК и изричното уреждане на този институт в ДПК (отм.), в чл. 129, ал. 7 и чл. 131, ал. 2 от ДОПК е предвидено АПВ и мълчаливите откази за издаване на АПВ да се обжалват по реда за обжалване на РА - тоест те се приравняват на индивидуален административен акт по отношение на административния и съдебен контрол. Индивидуалният административен акт според чл. 21 АПК създава права и задължения или засяга права и интереси на адресата. С проверката, предхождаща издаването на АПВ се установяват факти и обстоятелства от значение за задълженията за данъци, без да се установяват задължения за данъци според чл. 110, ал. 3 от ДОПК. В случая с АПВ е прието наличието на определени суми ДДС за възстановяване, произтичащи от възникнало право на приспадане на данъчен кредит - тоест установени са права за адресата, без да се нарушава забраната на чл. 110, ал. 3 от ДОПК за установяване на задължения за данъци. Признатото със стабилен индивидуален административен акт право на приспадане на данъчен кредит не би могло да бъде преразглеждано по по - облекчен ред от установеното с влязъл в сила ревизионен акт данъчно задължение. В този случай ревизията може да бъде възложена само от органа по чл. 134 от ДОПК - териториален данъчен директор и само той може да определя надлежно издателя на РА на основание чл. 119, ал. 2 от ДОПК вр. чл. 134, ал. 4 ДОПК. В случаят ревизията е възложена от началник отдел "Контролна дейност" при дирекция "Контрол", Бургас, който със ЗОКО е определил и компетентния да издаде РА орган. Налице е ненадлежно определяне на издателя на РА за процесния ревизиран период м. 12.2005 г. за задължения по ЗДДС (отм.), което води и до материална некомпетентност на издателя на РА и съответно нищожност на РА в спорната част. Съдебното решение е неправилно - необосновано и противоречащо на цитираните материалноправни норми, свързани с материалната компетентност на РА. Същото следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което се прогласява нищожността на РА. На касатора следва да се присъдят и останалата част от разноските по делото - 325 (триста двадесет и пет) лева, които не са му присъдени с влязлата в сила част от първото първоинстанционно решение. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо "а" отделение