Решение № 10277 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8046/2012 г.

Решение № 10277 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8046/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от изпълнителния директор на МБАЛ "Проф. д-р Стоян Киркович" АД, гр. Стара Загора, против решение № 412 от 10.04.2012 г. по преписка № КЗК - 185/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 59 от 23.01.2012 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Проф. д-р Стоян Киркович" АД - Стара Загора, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Периодична доставка на дезинфектанти за нуждите на МБАЛ "Проф. д-р Стоян Киркович" АД, Стара Загора", в частта му относно обособени позиции № I и № V. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Твърди, че е неправилна и необоснована констатацията на КЗК, че посочването на конкретни изисквания към продуктите за дезинфекция на повърхности ограничава броя на биоцидите, които могат да се използват, поради и което не се ограничава конкуренцията и няма прекомерност на изискванията по отношение на специализираността. Твърди, че въведените изисквания са свързани с ограничаване на вътреболнични инфекции и са нормална медицинска практика, както и че на пазара са установени поне двама потенциални доставчици на дезинфекционни средства. Твърди, че при постановяване на решението КЗК не е взела предвид становището на възложителя. Излага, че са неправилни и необосновани изводите на КЗК относно допустимите критерии за оперативна самостоятелност на възложителя. Моли, да се отмени обжалваното решение и се потвърди решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Б. Браун Медикал" ЕООД, гр. София, чрез пълномощника адв. Румяна Толева с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено, като се присъдят направените разноски по делото. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че са несъстоятелни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалвания акт на КЗК, като правилно е приложила материалния закон и е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Смята за правилен извода, че в процесния случай ограниченията, поставени от възложителя по обособени позиции № I и № V нарушават основния принцип на ЗОП - за недопускане на необосновано ограничаване на конкуренцията - чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, след като в случая се отнася до нереалистични и завишени изисквания към предложенията на потенциалните участници, водещи до ограничаване броя на биоцидите, които могат да се използват. Излага, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С решение № 412 от 10.04.2012 г. по преписка № КЗК - 185/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба на "Б. Браун Медикал" ЕООД е отменено като незаконосъобразно Решение № 59 от 23.01.2012 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Проф. д-р Стоян Киркович" АД - Стара Загора, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Периодична доставка на дезинфектанти за нуждите на МБАЛ "Проф. д-р Стоян Киркович" АД, Стара Загора", в частта му относно обособени позиции № I и № V. За да отмени решението на възложителя, КЗК е приела, че в документацията "Техническа спецификация" за обособена позиция № I са посочени конкретни изисквания към продуктите за дезинфекция на повърхности, с което се ограничава броят на биоцидите, които могат да се използват, така също и за обособена позиция № V препаратите, предназначени за хигиенна и хирургична дезинфекция на ръце също са посочени чрез ограничаване на броя на продуктите, отговарящи на изискванията. КЗК е съобразила становището на Главния държавен здравен инспектор, представено за нуждите на производството пред КЗК, и въз основа на него е извела правни изводи, че въведените изисквания от възложителя водят до необосновано ограничаване на конкуренцията и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. КЗК е указала с решението, че възложителят при отриване на процедурата по процесните позиции не само следва да се позове на законовата рамка относно употребяемите в болничната дейност дезинфектанти, но и да се избягва залагане на прекомерни изисквания по отношение на специализираността, като следва да се дадат такива технически параметри към предложенията на потенциалните участници, които да избегнат нереалистични и завишени изисквания, водещи до ограничаване на избора на дезинфектанти при болничната дейност, като в тази връзка следва да се отчита и принципът за ефективно разходване на публичните средства /чл. 1 от ЗОП/. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 3 и ал. 7, във връзка с § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, по която не се спори от жалбоподателя в настоящето производство. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Б. Браун Медикал" ЕООД срещу Решение № 59 от 23.01.2012 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Проф. д-р Стоян Киркович" АД - Стара Загора, с което е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, в частта по обособена позиции № I и № V. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, а избраният критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". В раздел "Приложение Б: Информация относно обособените позиции" са описани: ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 1 /Наименование Препарати за повърхности/: 1) Кратко описание: Съгласно спецификацията по обособена позиция 1; 2) Код съгласно Класификатора на ОП (CPV): 24455000. Описание: Дезинфектанти; 3) Количество или обем: съгласно спецификацията по обособена позиция 1, както и ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 5 /Наименование "Препарати за хигиенна и хирургична дезинфекция на ръце и оперативно поле"; 1) Кратко описание: съгласно спецификацията по обособена позиция 5; 2) Код съгласно Класификатора на ОП (CPV): 24455000; Описание: Дезинфектанти; 3) Количество или обем: съгласно спецификацията по обособена позиция 5. С одобрената документация "Техническа спецификация" образец 12 са указани общите изисквания към дезинфектантите, както и по всяка обособена позиция са указани "Изисквания към препаратите" и "Прогнозно годишно количество концентрат". По обособени позиции № I и № V са изложени от КЗК подробно изискванията в табличен вид, съответен на одобрената от възложителя техническа спецификация. В производството по жалбата КЗК с писмо изх. № ДИП-157/КЗК/185/2012 г. от 13.03.2012 г. е изискала експертно становище в съответствие с чл. 122а, ал. 2 от ЗОП от Министерство на здравеопазването относно това, дали разрешенията за пускане на пазара на биоцидни продукти са необходими за доставките на дезинфектанти за нуждите на болнично заведение и дали е допустимо с оглед на нормативната рамка дадено лице да търгува с продукти, сходни с предмета на поръчката, без да разполага с разрешение за пускане на пазара. Поискано е посочване на експерт за отговор на въпроса "Възможно ли е потребността на възложителя от препарати за обособени позиции I и V да бъде удовлетворена от комбинация (на продукти като действие и състав), различна от зададената по Спецификацията". С писмо вх. № към КЗК-185/26.03.2012 г. от Главния държавен здравен инспектор д-р А. Кунчев е получен отговор, което е изразено становище по поставените въпроси. Изрично е отбелязано, че по т. I от приложената "Техническа спецификация" са посочени конкретни изисквания към продуктите за дезинфекция на повърхности, с което се ограничава броят на биоцидите, които могат да се използват, както и че по отношение на биоцидите, предназначени за хигиенна и хирургична дезинфекция на ръце, случаят е аналогичен, като биоцидите, които са разрешени за Подгрупа 1 "Биоциди за лична хигиена на човека", могат да се използват за хигиенна и хирургична дезинфекция на ръце, но в т. V от същата спецификация броят на продуктите, отговарящи на изискванията, е ограничен. Въз основа на изложеното настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Във фактическата част на решението КЗК е представила и съобразила експертното становище на Главния държавен здравен инспектор д-р А. Кунчев, че дезинфектантите заложени в техническата спецификация по обособени позиции I и V са ограничени, при допустима възможност за използване на по-широка група разрешени дезинфектанти, поради и което е извела законосъобразен извод за необосновано ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Твърденията на жалбоподателя, че ограничението е обосновано с оглед нуждите от избягване на вътреболнични инфекции са неоснователни. От експертното становище се установява, че максималните изисквания за дезинфекция и предотвратяване на ВБИ може да се постигне и чрез цялата група на разрешени дезинфектанти, а не само на заложените от възложителя. В тази връзка безспорно с въведените определен вид дезинфектанти по обособени позиции I и V са налице предпоставки за ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Този извод е обоснован и с оглед представеното решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, от което е видно, че по позиция I е участвал един кандидат, а по позиция V - двама кандидати. Освен това в жалбата се заявява, че са известни поне двама потенциални участници на пазара, които доставят дезинфектанти, което потвърждава извода, че с въведените изисквания необосновано е ограничена конкуренцията и възможността за участието на повече кандидати в процедурата. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че КЗК не е съобразила становището му в производството. Видно от обжалваното решение КЗК е изложила подробно становището на възложителя по жалбата, като въз основа на установената фактическа обстановка е извела правни изводи за незаконосъобразност. КЗК не е имала задължение за обсъжда доводите на възложителя относно въведените ограничения, след като съобразила експертното становище и е извършила контрол за законосъобразност на оспореното пред нея решение, а не на становището на възложител за въвеждане на изисквания при откриване на процедурата, които според него не са ограничителни и са в границите на оперативната самостоятелност. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно незаконосъобразност на решението на КЗК, поради несъобразяване рамките на оперативната самостоятелност на възложителя при въвеждане на изискванията по техническата спецификация и към потенциалните участниците в съответствие с спецификата на предмета на доставката. Оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на техническите спецификации по смисъла на чл. 30 от ЗОП не е неограничена, а трябва да е съобразена със законовите изисквания. В съответствие с чл. 32, ал. 1 от ЗОП е въведено законово изискване техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията, а с ал. 2 на същия чл. се забранява техническите спецификации да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. Пределът на оперативната самостоятелност на възложителя е ясно определен, като в случая с одобрените технически спецификации по обособени позиции I и V необосновано е ограничена конкуренцията. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха пороци, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от пълномощника на ответника - "Б. Браун Медикал" ЕООД за заплащане на разноски, съдът като съобрази, че в производството не са представени доказателства за реално направени разходи за разноски по настоящето производство, искането следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,