Решение № 1900 от 11.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11003/2008 г.

Решение № 1900 от 11.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11003/2008 г., I о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Димитър Цвятков Петков в качеството му на ЕТ "Универс - ДЦД - ВИК - Д. Петков", гр. Бургас, чрез процесуален представител, срещу решение № 577/23.06.2008 г. по ахд № 731/2007 г. на Административен съд - Бургас, IХ състав, с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт (РА) № 0262490/15.03.2007 г. на орган по приходите при ТД на НАП - Бургас, потвърден с решение № РД -10 - 283/18.06.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ", гр. Бургас, при ЦУ на НАП. Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е неправилно - необосновано, постановено в нарушение на материалното правото и при съществени съдопроизводствени нарушения, иска отмяната му. Ответникът по касационна жалба - директорът на дирекция "ОУИ", гр. Бургас, при ЦУ на НАП, не взима становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо "а" отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е частично основателна. За да постанови обжалваното решение, АС е приел за установено, че с обжалвания РА законосъобразно е отказано право на приспадане на данъчен кредит за ревизираните данъчни периоди м. 09.2001 г. - м. 12.2001 г. на основание чл. 64, т. 2 от ЗДДС (отм.) в размер на 7 945, 00 лв. по фактури, издадени от "Модерни времена" ЕООД, "Северно сияние 2000" и за данъчните периоди м. 01.2002 г. - м. 06. 2004 г. на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 и ал. 5 от ЗДДС (отм.) в размер на 7 478, 00 лв. по фактури, издадени от ЕТ "Плутон - 3 - Мирослав Ценов", "Баланс С" ЕООД, "Милениум консулт 1" ЕООД, ЕТ "Орбита - Огнян Илиев", ЕТ "Гея - Лиляна Илиева", "Еврогруп 2003" ЕООД и ЕТ "Алди - Алеко Димитров", както и лихви за просрочие - 9140, 23 лв. Съдът е изложил мотиви за всеки от доставчиците поотделно за липса на доказателства за начисляване на данъка и реалност на доставките. За 2001 година законосъобразно е увеличен финансовия резултат със сумата 97 923, 81 лв. на основание чл. 23, ал. 2, т. 16 ЗКПО (отм.) с разходи по фактурите, по които няма осъществени доставки, за 2002 година със сумата 12 600, 81 лв., за 2003 година със сумата 21 540 лв., за 2004 г. - със сумата 3250 лв. и съответно коригирани данъчните основи и размера на данъка по чл. 35 ЗОДФЛ. Жалбата е неоснователна относно частта от решението, с която е прието, че са били налице основанията за отказ на право на приспадане на данъчен кредит с общ размер 1725 лв. по фактури на основание чл. 64, т. 2 от ЗДДС (отм.) по фактури № 329/30.10.2001 г., № 1627/22.11.2001 г., № 1666/14.12.2001 г., издадени от"Модерни времена" ЕООД поради липса на елемент от фактическия състав на начисляване на данъка от доставчика - а именно на отразяването му като задължение в счетоводството му към бюджета и на доказателства за реалност на доставката на услуга - маркетингово проучване. Счетоводството на доставчика не е проверено както по време на насрещната проверка, така и от вещото лице, изготвило двете заключения на СИЕ, а представените протоколи за приемане на извършено проучване в посочен в тях брой търговски обекти правилно не са кредитирани от съда. Както последният е отбелязал, липсват каквито и да е било доказателства за предмета на проучването и резултатите от него, за да се приеме, че същото е извършено. Касационната жалба е неоснователна и досежно преценката на съда за законосъобразен отказ на право на приспадане на данъчен кредит в размер на 5400 лева по фактура № 612/23.10.2001 г., издадена от "Северно сияние 2000" ЕООД за извършени строително -монтажни работи в обект - офис, находящ се в гр. Бургас, комплекс "Меден рудник". Осъществяването на услугата наистина се доказва от протокол към договора за поръчка от 1.06.2001 г. и 4 броя актове за извършена работа, но спорното отразяване на ДДС като задължение в счетоводството на доставчика не се доказва от ДРА № 330/1.08.2002 г. на данъчен орган на ТД на НАП -София с ревизиран субект "Слави 2002" ЕООД - правоприемник на "Северно сияние 2000" ЕООД, обхващащ им. 10.2001 г. по ЗДДС. Това е така защото ревизираният субект "Слави 2002" ЕООД не е представил счетоводни документи и е обложен по аналог - по реда на чл. чл. 109, ал. 1 и 2 ДПК (отм.). Обоснован и законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд относно наличието на основанията по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) за отказ на право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 300 лева по два броя фактури от м. 01.2002 г., издадени от ЕТ "Плутон - 3 - Мирослав Ценов" за плащане по договор, поради непредставяне в дадения на доставчика срок доказателства от значение за определяне на задълженията по ЗДДС (отм.) - а именно на доказателства за счетоводно отразяване на ДДС като задължение към бюджета, за разплащане между контрагентите, вида на извършената услуга, доказателства за осъществяването и. Доказателства за тези обстоятелства не са представени и от касатора. Законосъобразна е преценката и за наличие на основанието по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) за отказ на право на приспадане на данъчен кредит в размер на 1020 лв. по фактури № 36/30.10.2002 г. за предоставяне на комисионна услуга и фактура № 58/29.12.2002 г. за изработване на рекламна концепция, медия - план и реклама, издадени от "Баланс С" ЕООД; в размер на 1200 лв. по фактура № 145/29.12.2002 г., издадена от "Милениум консулт 1" ЕООД и в размер на 2240 лв. по 4бр. фактури от м. 02 -05.2003 г., издадени от ЕТ "Орбита - Огнян Илиев" ЕТ поради непредставяне в дадения им срок на доказателства за всички елементи от фактическия състав на начисляване на данъка, извършване на услугата, разплащане, евентуални предходни доставчици и т. н. Представените в течение на съдебното производство ДРА № 801/10.06.2004 г., обхващащ м. м. 12.2002 г. по ЗДДС (отм.) и ДРА № 687/5.01.2004 г. включващ м. 10.2002 г., издадени на "Баланс С" ЕООД; к ДРА № 2/13.02.2004 г., включващ м. 12.2002 г. по ЗДДС (отм.), издаден на "Милениум консулт 1" ЕООД; ДРА № 800/6.11.2003 г., издаден на ЕТ "Орбита - Огнян Илиев" ЕТ и за данъчни периоди м. 02. - 04.2003 г. по ЗДДС (отм.) не променят правилността на този извод, тъй като относно тези доставчици не е доказано дори дали са издали фактурите и дали са ги отразили в дневниците за продажби и СД - тоест при ревизията не е изяснено дали тези доставки са били известни на ревизиращите го органи и дали са били предмет на ревизия. Обосновани са изводите на съда, че сами по себе си представените договори с "Баланс С" ЕООД не доказват изпълнението им, нито пък снимковия материал на запалки, химикалки и ключодържатели без каквото и да било рекламно лого. Съдът правилно е преценил като законосъобразен отказа на право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 2068 лв. на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) по фактури на ЕТ "Гея - Лиляна Илиева по 4 броя фактури за м. 07, 08, 11, 12.2003 г. за маркетингова услуга поради непредставяне в дадения му срок на доказателства за всички елементи от фактическия състав на начисляване на данъка, извършване на услугата, разплащане, евентуални предходни доставчици и т. н. Допълнително представените в съдебното производство доказателства : ДРА № 214/15.04.2004 г. обхващащ данъчни периоди м. 07 и м. 08.2003 г., извадки от счетоводството на доставчика не обхващат всички поискани от доставчика доказателства и факти, за които са искани доказателства - например липсват доказателства за редовно водено счетоводство през неревизираните месеци -11, 12.2003 г., хронологията на сметка 702, поради което не може да се приложи разпоредбата на чл. 65, ал. 7 ЗДДС (отм.) - да се приеме, че предвид допълнително събраните доказателства, които са искани и не са представени от доставчика, е отпаднало впоследствие основанието за отказ на право на приспадане на данъчен кредит. В съответствие с чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) е и отказът на право на приспадане на данъчен кредит в размер на 400 лв. по фактура № 121/29.01.2004 г., издадена от "Еврогруп 2003" ЕООД и в размер на 250 лв. по фактура № 126/1.06.2004 г. на ЕТ "Алди - Алеко Димитров" поради непредставяне на доказателства за начисляване на данъка и реалност на доставката. Издаденият на "Еврогруп 2003" ЕООД ДРА № 216/21.02.2005 г., обхващащ и м. 01.2004 г. по ЗДДС, е по аналог поради непредставяне на счетоводни документи, поради което същият не доказва наличие на редовно водено счетоводство, начисляване на данъка и осъществяване на фактурираната услуга. ДРА № 1541/8.02.2005 г. с ревизиран субект ЕТ "Алди - Алеко Димитров", обхващащ данъчен период м. 06.2004 г. по ЗДДС, също е без проверка на счетоводството поради непредставянето му от ревизирания субект, поради което от него също не могат да се направят изводи за твърдените от касатора факти. Решението е неправилно в частта си, с която е приет за законосъобразен отказът на право на приспадане на данъчен кредит в размер на 820 лв. по фактура № 301/4.09.2001 г., издадена от "Модерни времена" ЕООД за маркетингови услуги съгласно договор на основание чл. 64, т. 2 от ЗДДС, за която е установено отразяване в дневника за продажба и ДДС по нея - в СД за съответния данъчен период. На "Модерни времена" ЕООД е издаден данъчен ревизионен акт (ДРА) № 63/2.04.2002 г. на данъчен орган на ДП "Костинброд", обхващащ м. 09.2001 г. по ЗДДС, като е проверено и счетоводството на ревизирания субект и не са направени констатации за нередовно водене. Липсват констатации за неотразяване на данъка по спорната фактура, която предвид отразяването и в дневника за продажби и СД е известна на ревизиращите органи, или съответно за неосъществяване на доставка по нея, както и каквито и да било корекции по тази доставка. Предвид изложено обоснованият извод е, че са налице и двете спорни предпоставки по чл. 64, т. 2 ЗДДС (отм.) - отразяване на данъка като задължение в счетоводството и реалност на доставката на услуга. Решението е неправилно и в частта, с която е увеличен финансовия резултат за 2001 година с разходите в размер на 4100 лв. по фактура № 301/4.09.2001 г., издадена от "Модерни времена" ЕООД и с разходи в размер на 27 000 лв. по фактура № 612/23.10.2001 г., на "Северно сияние 2000" ЕООД на основание чл. 23, ал. 2, т. 16 ЗКПО (отм.) предвид изложеното по-горе за наличие на доказателства за осъществяване на фактурираните услуги. Решението е правилно в частта му, с която е отхвърлена жалбата срещу останалата част от РА досежно увеличението на финансовия резултат за 2001 година на основание чл. 23, ал. 2, т. 16 ЗКПО (отм.) с фактурираните разходи по фактури, по които няма осъществени доставки на услуги, за които по-горе са изложени мотиви, както и по следните фактури, които не са обсъждани в частта по ЗДДС (отм.), тъй като са извън ревизираните по ЗДДС (отм.) периоди: по 3 бр. фактури на "Деслава Б. Монов" ЕТ от м. 01 и м. 02.2001 г. по договор за маркетинг, по 1бр. фактура от м. 03.2001 г. на "Доктим 2001" ЕООД за рекламна услуга, по 1 бр. фактура на "Жори Васков Жулиен - Мария Петкова" ЕТ от м. 03.2001 г. за комисионно възнаграждение по договор за маркетинг, по 4 бр. фактури на "Маркет строй" ЕООД за м. 04, 05., 06.2001 г. за консултантска и рекламна дейност, по 1 бр. фактура на "Цеца 96" ЕООД за маркетингова услуга. Изброените разходи са по сделки, сключени с цел отклонение от данъчно облагане по смисъла на чл. 15, ал. 2 ЗКПО (отм.) вр. чл. 14, ал. 1 от ЗКПО (отм.). Същите основания, формулирани словесно, за увеличение на финансовия резултат са налице за 2002, 2003 и 2004 година по фактурите, изброени в частта по ЗДДС, като такива без реално осъществени доставки на услуги, но съдът не е отчел промяната в номерацията на правното основание за увеличение на финансовия резултат, което за 2002 е чл. 23, ал2, т. 17 ЗКПО (отм.), за 2003 г. и 2004 г. - чл. 23, ал. 2, т. 13 ЗКПО (отм.), както правилно е посочено в ревизионния доклад и ревизионния акт, препращащ към ревизионния доклад. Допуснатата техническа грешка от първоинстанционния съд в изписването на правното основание по чл. 23, ал. 2 ЗКПО (отм.) за тези три години не води до материалноправна незаконосъобразност, както твърди касатора. Предвид гореизложеното решението като неправилно - необосновано и материалноправно незаконосъобразно в частите, с които е отхвърлена жалбата срещу РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 820 лв. за м. 09.2001 г. и относно увеличение на финансовия резултат за 2001 г. с 31 100 лв. на основание чл. 23, ал. 2, т. 16 ЗКПО (отм.) и вместо тава да се отменят описаните части от РА. В останалата част решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Не са формулирани искания за присъждане на разноски, поради което такива не следва да бъдат присъждани. Воден от горното и на основание чл. 221 - 222 от АПК, Върховният административен съд, първо "а" отделение