Решение № 2142 от 16.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8153/2008 г.

Решение № 2142 от 16.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8153/2008 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 - чл. 228 от АПК. Производството по делото е образувано по жалба на "Холдинг Пътища" АД, гр. София, като участник в сдружение "Пътища" (гражданско дружество по ЗЗД) и с променено наименование от Холдингово дружество "Пътища" АД (удостоверение от 14.11.2007 г.) против решение № 186 от 9.11.2007 г. по адм. д. № 902/2003 г. на Софийски градски съд, Административно отделение, III-ж състав, с което е прогласено за нищожно решение № 99 по протокол № 42 от 9.10.2002 г. на Столичен общински съвет. В жалбата се излагат доводи, че решението е недопустимо и незаконосъобразно, поради това, че неправилно съда е приел, че оспорения акт е индивидуален административен акт, а всъщност се отнася до вътрешен акт, който не подлежи на самостоятелно обжалване. Излага, че процедурата по ЗОП (отм.) е проведена въз основа на заповед на кмета на общината, а с акта СОС е дал положително мнение за законосъобразността на проведената процедура. Счита, че оспорения акт не поражда права и задължения за участниците, не представлява индивидуален административен акт и не може да бъде обжалван по административен ред, като излага доводи в писмени бележки. Моли, да се отмени решението като недопустимо. Касационна жалба е подадена и от жалбоподателя в първоинстанционното производство "СиТ Битулайт" ООД, гр. София, чрез управителя Антон Иванов Тасков против решение № 186 от 9.11.2007 г. по адм. д. № 902/2003 г. на Софийски градски съд, Административно отделение, III-ж състав, като неправилно. Излага доводи, че първоинстанционния съд неправилно е възприел СОС като възложител и че с негово решение № 3 се открива процедура, което не води до нищожност на оспореното от него решение № 99 от 9.10.2002 г. на СОС, по отношение на което оспорва неговата неправилност и незаконосъобразност. Счита, че съда е следвало да се произнесе по същество на спора, като изследва законосъобразността на проведената процедура, в която класирания на първо място участник - сдружение "Пътища" е следвало да бъде отстранен от участие. Излага подробни доводи в писмени бележки чрез пълномощника си адв. Коджабашев. Моли, да бъде отменено обжалваното решение и вместо него се постанови решение по същество, с което се отмени решението на СОС в частта относно допускането до класиране на сдружение "Пътища" и се укаже на общинските органи да утвърдят класирането на останалите участници, които са изпълнили всички изисквания на закона. Ответникът - Столичен общински съвет редовно призован не се явява и не се представлява в производството. Представено е писмено становище от гл. юрисконсулт Антоанета Ниновска, което не е подписано и не следва да се обсъжда от съда. Ответникът - "Инлайт" ООД редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Ответникът - "Емикон" СД, чрез управителя Ангел Рангелов счита, че жалбите са основателни и поддържа становището на адв. Коджабашев, че Сдружение "Пътища" не е представило договори, свидетелстващи за наличен петгодишен опит на територията на Столична община, поставено като изискване. Ответникът - ПСК "Трейс" АД редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна - "Транспортни системи" ООД редовно призована не се явява и не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна - "Пътна сигнализация" ЕАД редовно призована не се явява и не взема становище по жалбите. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище, че касационните жалби са допустими, но по същество са неоснователни, решението на СГС е обосновано и правилно, като не се установяват касационни основания за неговата отмяна. Счита, че изводите на съда са въз основа на анализ на фактическото и правно съдържание на административния акт, които следва да се приемат за правилни и обосновани. Излага, че като е преценил, че процедурата е стартирана незаконосъобразно с акт на некомпетентен орган, който не притежава всички изискуеми от закона реквизити, съдът е направил обоснован правен извод, че това обстоятелство се е отразило съществено върху законосъобразността на крайния акт - решение № 99 по протокол № 42/09.10.2002 г., с който СОС е определил кандидата, спечелил обществената поръчка, поради което правилно съдът е обявил неговата нищожност, предвид постановяването му от некомпетентен орган по смисъла на действащата към този период разпоредба на чл. 4 от ЗОП (отм.). Счита, че решението следва да остане в сила. Жалбата е подадена от активно легитимирани страни в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и са процесуално допустими. Разгледани по същество касационните жалби са основателни. С решение № 186 от 9.11.2007 г. по адм. д. № 902/2003 г. на Софийски градски съд, Административно отделение, III-ж състав, е прогласено за нищожно решение № 99 по протокол № 42 от 9.10.2002 г. на Столичен общински съвет, с което на основание чл. 22, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) и чл. 45, ал. 1 от ЗОП (отм.) СОС е утвърдил класирането на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка за изработка и подръжка на средствата за организация на движението на територията на Столична община и е възложено на кмета на Столична община да сключи договор със спечелилия първо място участник. Първоинстанционният съд в производство по чл. 33 - 45 от ЗАП (отм.), във връзка с § 4, ал. 1 от ПЗР на АПК, във връзка с чл. 56 от ЗОП (отм.) е приел, че . . . по арг. от по-силното основание оспореното решение № 99 по протокол № 42/09.10.2002 г. на СОС ще следва да се прогласи за нищожно като взето от орган, който не е сред визираните в разпоредбата на чл. 4 ЗОП, отм. редакция в сила към момента на откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Този извод съдът е направил, след като е приел, че решение№ 3 по протокол № 33 от 14.01.2002 г. на СОС, с което е открита процедура за процесната обществена поръчка и е възложено на кмета на Столична община да проведен процедурата, от една страна е нищожно, като издадено от орган извън неговата компетентност, а от друга, дори и да е в кръга на неговата компетентност, не съдържа всички реквизити по чл. 22, ал. 1 от ЗОП и не може да се провери твърдението на жалбоподателя, че предложението на спечелилия поръчката не отговаря на изискванията. По тези изводи първоинстанционният съд е прогласил нищожност на оспореното решение № 99 по протокол № 42/09.10.2002 г. на СОС. Обжалваното решение е недопустимо, постановено при съществуване на процесуална пречка за административното производство - липса на предмет, актът не подлежи на оспорване. Решението е постановено при неправилно установени процесуални предпоставки за разглеждане на административното производство по обжалване по съдебен ред на акт, който няма характер на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 2 от ЗАП (отм.). В производство проведено в продължение на близо 5 години първоинстанционният съд е следвало да установи фактическите обстоятелства свързани с допустимостта на производството, отнасящи се до определяне на обжалвания акт като индивидуален административен акт, въз основа на който да се проведе допустимо съдебно производство. От доказателствата по делото се установява, че с решение № 3 по протокол № 33 от 14.01.2002 г. на СОС, въз основа на докладна записка № 93-00-445 от 21.11.2001 г. на кмета на Столична община относно провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка за изработване, монтаж и поддържане на технически средства за организация и безопасност на движението на територията на Столична община и утвърждаване на критерии и показатели за оценка и класиране, в съответствие с чл. 4, ал. 1, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗОП (отм.) и чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, СОС решил да се открие процедура за възлагане на обществена поръчка, като определил основни изисквания към кандидатите и провеждането, одобрил предложената от кмета документация и възложил на последния да проведе процедурата. Със заповед № РД-09-286 от 25.02.2002 г. на кмета на Столична община на основание чл. 3, ал. 1, т. 3, б. "а", чл. 4, т. 1, чл. 7, ал. 1, т. 3 и чл. 22 от ЗОП е открита процедурата за обществена поръчка - "Изработване, монтаж и поддържане на технически средства за организация и безопасност на движението на територията на Столична община"; определен е вида на процедурата-"открита"; срок и място на изпълнение, изисквания към кандидатите; изисквания за качество;начин на образуване на предлагана цена и плащане;критерии за оценка и начин на определяне на на комплексната оценка и др. Утвърдена е тръжната документация и е обявена процедурата в ДВ, бр. 24 от 5.03.2002 г. Със заповед № РД-09-682 от 19.04.2002 г. кметът на Столична община на основание чл. 37 от ЗОП (отм.) назначил комисия за провеждане на процедурата по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията. По протокол от 22.04.2002 г. на комисията по чл. 37 от ЗОП (отм.) са разгледани предложенията на участниците, извършено е оценяване и класиране, като комисията е предложила на кмета на СО да утвърди класирането и да възложи изпълнението на обществената поръчка на Сдружение "Пътища", като класиран на първо място участник. Кметът на Столична община утвърдил протокола на комисията с поставяне на "Утвърждавам, кмет на СО" и подпис върху протокола. По докладна записка № 93-00-214 от 4.06.2002 г. на кмета на Столична община относно резултатите от проведената обществена поръчка на основание чл. 22, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 45, ал. 1 от ЗОП било прието решение № 99 по протокол № 42/09.10.2002 г. на СОС, за утвърждаване класирането от проведената обществена поръчка и е възложено на кмета на общината да сключи договор за изпълнение със спечелилия първо място участник. На 16.12.2002 г. бил сключен договор за изпълнение на обществената поръчка между кмета и Сдружение "Пътища". С вх. № 2600-1795 от 19.12.2002 г. била подадена жалба от "СиТБитулайт" ООД, гр. София, "Инлайн" ООД, гр. Пловдив и "Емикон" СД, гр. София, като участници в сдружение (гражданско дружество по ЗЗД) "Трафиклайт" против решение № 99 по протокол № 42/09.10.2002 г. на СОС, по която е образувано производството по адм. д. № 902/2003 г. на СГС. По образуваното и проведено производство първоинстанционният съд е постановил недопустимо решение. Съдът е приел за нищожно решение № 99 по протокол № 42/9.10.2002 г. на СОС - ". . . по арг. от по-силното основание", поради това, че СОС не е имал качество на възложител при откриване процедурата с решение № 3 по протокол № 33 от 14.01.2002 г. на СОС. Тези изводи са неправилни. Видно от изложените по-горе фактически обстоятелства СОС при постановяване на решение № 3 по протокол № 33 от 14.01.2002 г. на СОС и решение № 99 по протокол № 42/09.10.2002 г. на СОС, е бил сезиран от кмета на Столична община за одобряване на предприетите действия по провеждане на процедура за обществена поръчка. Постановените решения от СОС не са постановени в качество на възложител по ЗОП (отм.), макар да са посочени разпоредби от закона и в двете решения, а са актове на общинския съвет по упражняване на правомощията му по чл. 21 от ЗМСМА, като орган на местното самоуправление, който упражнява контрол върху актовете на кмета на общината. По своя характер тези решения не са индивидуални административни актове по смисъла на чл. 2 от ЗАП (отм.), в сила към момента на постановяването им, поради това, че от тях не се създават права или задължения за граждани или организации, както и не се засягат техни права или интереси. Постановените решения са по повод предприетите и осъществени действия от кмета на СО в упражняване на правомощията му на възложител по ЗОП, за които е искал одобрението на органа на местното самоуправление. В конкретния случай производството по проведената обществена поръчка е започнало не с решение № 3 по протокол № 33 от 14.01.2002 г. на СОС, а със заповед № РД-09-286 от 25.02.2002 г. на кмета на Столична община, с която на основание чл. 3, ал. 1, т. 3, б. "а", чл. 4, т. 1, чл. 7, ал. 1, т. 3 и чл. 22 от ЗОП е открита процедурата за обществена поръчка - "Изработване, монтаж и поддържане на технически средства за организация и безопасност на движението на територията на Столична община". Утвърдена е тръжната документация и е обявена процедурата в ДВ, бр. 24 от 5.03.2002 г. Със заповед № РД-09-682 от 19.04.2002 г. кметът на Столична община на основание чл. 37 от ЗОП (отм.) назначил комисия за провеждане на процедурата по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията. По протокол от 22.04.2002 г. комисията е разгледала, оценила и класирала предложенията, като е предложила на кмета на СО да утвърди класирането и да възложи изпълнението на обществената поръчка на Сдружение "Пътища", като класиран на първо място участник. Кметът на СО е утвърдил протокола на комисията. Утвърждаването на протокола на комисията по чл. 37 от ЗОП (отм.) от възложителя (кмета на СО) по своя характер е акт по смисъла на чл. 45, ал. 1 и 2 от ЗОП (отм.), който е мотивиран с изложеното в протокола на комисията, като помощен орган на възложителя и представлява индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол по реда на чл. 56 от ЗОП (отм.). С този акт е приключила административната процедура от сложния фактически състав по провеждането на обществената поръчка, който завършва с гражданскоправния елемент - сключване на договор за изпълнение с определения за изпълнител участник в процедурата. Този индивидуален административен акт по смисъла на чл. 45, ал. 2 от ЗОП (отм.) в случая няма данни да е оспорен и е влязъл в сила. Преди сключване на договора за изпълнение кметът на СО с докладна записка № 93-00-214 от 04.06.2002 г. е поискал от СОС да утвърди класирането и въз основа на която е било прието решение № 99 по протокол № 42/09.10.2002 г. на СОС и е възложено на кмета на СО да сключи договор със спечелилия първо място. От това решение не се създават права и задължения по повод проведената обществена поръчка, актовете на СОС във връзка с проведената процедура за обществена поръчка имат съгласувателен характер, а създаването на права и задължения, респ. засягане на права и интереси на трети лица, възникват от актовете на възложителя по обществената поръчка - кмета на СО, който е самостоятелен субект на обществена поръчка по смисъла на чл. 4, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) и в упражняване на които правомощия са издадените актове и действия, а именно: заповед № РД-09-286 от 25.02.2002 г. за откриване на процедурата; заповед № РД-09-682 от 19.04.2002 г. за назначаване на комисия, утвърждаване на протокол от 22.04.2002 г. за класиране и определяне на изпълнител на поръчката; сключване на договор за изпълнение на обществена поръчка от 16.12.2002 г. При тези данни постановените решение № 3 по протокол № 33 от 14.01.2002 г. на СОС и решение № 99 по протокол № 42/09.10.2002 г. на СОС нямат самостоятелно правно значение по проведената обществена поръчка с възложител кмета на СО, от тях не се създават права или задължения, не се засяган права и законни интереси на граждани и организации, не представляват индивидуални административни актове, които подлежат на съдебен контрол. В случая СОС не е имал качество на възложител по обществената поръчка и постановените от него актове, независимо, че са посочени правни основания по ЗОП (отм.) се отнасят до действията на възложителя - кмета на СО и не засягат участниците в обществената поръчка. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че след като обжалваното пред първоинстанционния съд решение № 99 по протокол № 42/09.10.2002 г. на СОС не е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 2 от ЗОП (отм.), е проведено нередовно съдебно производство, при нередовно упражнено право на обжалване и постановеното съдебно решение по жалба срещу акт, който не подлежи на съдебен контрол, е недопустимо. С оглед на изложеното и в съответствие с чл. 221, ал. 3 от АПК обжалваното съдебно решение следва да бъде обезсилено като недопустимо, а производството по делото бъде прекратено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,