Решение № 103 от 7.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13398/2012 г.

Решение № 103 от 7.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13398/2012 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Сименс АГ" Австрия, със седалище и адрес на управление гр. Виена, подадена чрез упълномощен адв. Душева, против решение № 1100 от 2.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-873/2012 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощени адв. Ангелова и адв. Кочев и с писмени бележки се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - нарушения на материалния закон и на процесуалните правила. Според жалбоподателя офертите на участниците, които са класирани на първите места по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 6 не отговарят на изискванията на възложителя, посочени в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие. Жалбоподателят развива подробни аргументи за несъответствие на предложенията на "Дженерал Електрик Медикал Системс Румъния" ЕООД и "Софтуерна Компания" ЕООД с изискуемите технически възможности. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на Комисията като неправилно и незаконосъобразно и претендира присъждане на направените разноски в двете производства с приложен списък за тях. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - министърът на здравеопазването оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Господинов, който в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й като неоснователна. Заинтересованата страна - "Дженерал Електрик Медикал Системс Румъния" ЕООД оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Кръстев, който в съдебно заседание и с писмени бележки заявява становище, че обжалваното решение е правилно и издадено в съответствие с нормите на българското материално и процесуално право. Заинтересованата страна - "Софтуерна Компания" ЕООД, гр. София, чрез упълномощен адв. Драгиев, изразява мнение за неоснователност на касационната жалба в частта й по обособена позиция № 6, като в съдебно заседание и с писмени бележки развива подробни доводи за оставяне в сила на обжалваното решение в процесната му част като правилно и законосъобразно. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото обжалваният акт на КЗК, е правилен и в съответствие с установените факти и приложимите норми на ЗОП. От жалбоподателя не са представени по позиция № 1 надлежни доказателства, които да наведат извод за неистинност на заявените технически параметри, относно максимална хомогенност на полето - /1.00 V-RMS/ и товароносимост не по-малка от 160 кг. По обособена позиция № 6 класираният на първо място участник "Софтуерна компания" ЕООД е български производител на специализиран медицински софтуер, който е регистриран в България по Наредбата за съществените изисквания и процедурите за оценяване на съответствието със съществените изисквания на медицинските изделия по чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗМИ, поради което след като това дружество е регистрирано по Наредбата, то няма как софтуерът да не съответства на медицинско изделие и да не притежава нанесена СЕ маркировка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1100 от 2.10.2012 г. е оставена без уважение жалбата на "Сименс АГ" Австрия срещу решение № РД-17-444/20.08.2012 г. на заместник-министъра на здравеопазването за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицинско оборудване за образна диагностика по проекти, част от СРИП на МЗ" в частта му за обособени позиции № 1 "Доставка на апаратура за магнитно- резонансна образна диагностика (MRI equipment) и № 6 "Доставка на система за архивиране и разпространение на образи (PACS)". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и § 121, ал. 1 от ПРЗ на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 93/2011 г./ и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимия ЗОП и отклонения от обявените изисквания на възложителя с одобрената от него документация за участие в процедурата. Органът по преразглеждането е анализирал подробно всички развити в жалбата оплаквания, с които е бил сезиран, и ги е преценил като неоснователни, тъй като участниците, които са класирани на първите места и са определени за изпълнители на поръчката по обособени позиции № 1 и № 6 са представили предложения, отговарящи изцяло на обявлението за процесната обществена поръчка и на изискуемите от възложителя технически възможности на участниците, регламентирани в утвърдената конкурсна документация. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните норми на специалния закон - ЗОП. Атакувания акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на детайлно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е постановила решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РД-17-109/24.02.2012 г. е открита процедура по реда на ЗОП с предмет: "Доставка на медицинско оборудване за образна диагностика по проекти, част от СРИП на МЗ", която обхваща десет обособени позиции, включително обособени позиция № 1 "Доставка на апаратура за магнитно-резонансна образна диагностика (MRI equipment) и № 6 "Доставка на система за архивиране и разпространение на образи (PACS). Възложителят е назначил комисия със заповед № РД-17-221 от 24.04.012 г., която е обективирала работата си по отваряне, разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти в протоколи № 1, № 2 и № 3, от съдържанието на които е видно, че помощният орган на възложителя е преценил предложенията на "Дженерал Електрик Медикал Системс Румъния" ЕООД и на "Софтуерна Компания" ЕООД по спорните обособени позиции № 1 и № 6 за съответстващи на обявените от възложителя изискванията към участниците и офертите им, при липса на основания за отстраняване на горепосочените дружества от участие в процесната възлагателна процедура. На основание на описаните протоколи от работата на назначената комисия и на чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, заместник - министърът на здравеопазването Десислава Димитрова /възложител съгласно заповед № РД- 27-31/22.06.2011 г./ е издала решение № РД-444 от 20.08.2012 г., с което е обявено класирането и избора на изпълнители по отделните позиции, като за обособена позиция № 1 на първо място е класирано "Дженерал Електрик Медикал Системс Румъния" ЕООД с общо 98,13 точки и "Сименс АГ" Австрия е класирано на второ място с общо 86,93 т, а за обособена позиция № 6 на първо място е класирано "Софтуерна компания" ЕООД с общо 100,00 т и "Сименс АГ" Австрия е класиран на второ място с общо 74,97 т. При тези правилно изяснени факти КЗК е извела законосъобразни и обосновани правни изводи. Съдът счита, че КЗК не е допуснала твърдяните от жалбоподателя процесуални нарушения, изразяващи се в това, че не е обсъждала нови възражения и аргументи, които са релевирани в откритото заседание, проведено на 2.10.2012 г. при даване ход по същество. Решаващият съдебен състав споделя становището на КЗК, че съобразно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, задължителен реквизит на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, като по силата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Следователно органът по преразглеждането има задължение да се произнесе по заявените доводи и възражения, съдържащи се в жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, а не по- късно развити в заседанието пред Комисията, които са предявени след изтичането на преклузивния десетдневен срок. Не може да се възприеме тезата на касационния жалбоподател за осъществено нарушение на общите принципи за истинност, равенство, достъпност, публичност и др., визирани в АПК, доколкото в случая са приложими нормите на специалния закон - ЗОП, които уреждат ускорено административно и съдебно производство, което се подчинява на особени правила, регламентирани изрично в чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. С оглед на това, съдът намира, че КЗК е извършила прецизен фактически и правен анализ по всички доводи на жалбоподателя, развити в жалбата му пред Комисията, които очертават предмета и пределите на правния спор. Относно твърдението на касационния жалбоподател за допуснати нарушения на материалния закон, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. В жалбата, по която е образувано производството пред КЗК и в касационната жалба се твърди, че е опорочен изборът на изпълнител по обособена позиция № 1, понеже предложеният от "Дженерал Електрик Медикал Системс Румъния" ЕООД апарат за магнитно резонансна ядрена диагностика не съответства на обявените от възложителя "Технически възможности", посочени в Техническата спецификация на апаратурата относно параметрите по т. 11 и т. 25. В утвърдената Техническа спецификация за изпълнение на поръчката за Апаратура за магнитно-резонансна образна диагностика (MRI equipment) - Технически параметри, характеристики на доставка, т. 11 е вписано: "Магнит с активна защита и максимална хомогенност на полето - 1.00 V-RMS"; в т. 25 от същата спецификация е заложено изискване: "Пациентска маса с товароносимост - не по-малка от 160 кг". С писмо № 26-00-307 от 1.03.2012 г. възложителят е потвърдил, че допустимата товароносимост на пациентската маса задължително следва да отговаря на т. 25 от Техническата спецификация на обособена позиция № 1. КЗК обосновано е преценила, че възложителят е изпълнил задължението си, визирано в чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като е утвърдил работни характеристики за апаратурата, които позволяват точно определяне на обекта на поръчката. Тезата на касационния жалбоподател, че предложеният от "Дженерал Електрик Медикал Системс Румъния" ЕООД апарат GE HDxt 1,5 T optima Edition има стойност за този параметър _1.65 V-RMS, не се споделя от съда, защото в предложението на участника е вписано наличие на магнит с активна защита и максимална хомогенност на полето - _0.0004 ppm V-RMS, която стойност е безспорно значително по- ниска от заложената максимална стойност от 1.00 V-RMS и отговаря на изискванията на възложителя. В подкрепа на това заключение е и приложения към офертата каталог на апарат Signa HDxt 1,5 T, версия Optima (оферта № 1-647632847, редакция № 1, дата: 6.04.2012 г.) заверен с печат на GE medical Systems S. R. L., в който отразените параметри за V-RMS Хомогенност са в рамките на изискването възложителя. Посоченият каталог правилно е възприет от страна на КЗК, като достоверен и вярно отразяващ параметрите на производителя за предлаганата от него апаратура. В съдебно заседание, проведено на 05.12.2012 г. касаторът е представил препис от преведен и заверен от процесуалния представител в заседанието каталог, относно който съдът счита, че не е актуален, тъй като на последната му страница е отразено, че е от 2008 г. Ето защо настоящият съдебен състав приема, че се касае за по-стара техническа документация на GE Healthcare, чрез която не се опровергава правилността на изводите, изложени в обжалваното решение на КЗК. По отношение оплакването на касационния жалбоподател за липса на съответствие в офертата на "Дженерал Електрик Медикал Системс Румъния" ЕООД с изискванията на възложителя и за товароносимостта на пациентската маса съдът намира, че също е без правно основание. В предложението на горепосочения участник е заявена изискуема товароносимост на масата при сканиране минимум 160 кг и от приложения каталог към офертата се установява, че тя съответства на условието на техническата спецификация, заложено в т. 25. Възражението на "Сименс АГ" Австрия е в смисъл, че максималната предложена товароносимост от избрания участник за изпълнител на поръчката е 159 кг, което твърдение обаче се основава на по-стара версия на каталога. В хода на съдебното производство е приет и не е оспорен като писмено доказателство най-новия продуктов каталог на Signa HDxt 1,5 T, Optima Edition, издаден през 2012 г., на стр. 13, от който е записано, че максималното тегло на пациента, поддържано от масата е 160 кг. При това положение и предвид на обстоятелството, че пред съда не са представени доказателства, оборващи преценката на назначената от възложителя комисия, която се състои от експерти, притежаващи специфични знания и компетентности, решаващият съдебен състав намира за верни и обосновани изводите на КЗК, че допускането до оценяване на "Дженерал Електрик Медикал Системс Румъния" ЕООД е законосъобразно и съответстващо на обявените условия по обособена позиция № 1. Относно развитото в касационната жалба възражение срещу класирането на "Софтуерна Компания" ЕООД по спорната обособена позиция № 6, съдът счита, че също е неоснователно. В т. 4.2.5. от документацията, раздел "Изисквания към предлаганата апаратура" е заложено предлаганата апаратура да притежава CE-mark /Директива 93/42/ЕЕС с нанесена маркировка върху медицинското изделие, в съответствие с изискванията на чл. 8 и чл. 15 от Закона за медицинските изделия /ЗМИ/. В раздел 4.3. "Изисквания към Техническата оферта", т. 4.3.4.3. е вписано, че участникът трябва да осигурява и поддържа документна система, съгласно изискванията на чл. 82, ал. 4 от ЗМИ, което се доказва с декларация свободен текст. В раздел III "Общи изисквания към офертите на участниците", в т. 1, е предвидено при изготвяне на офертата всеки участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а в т. 2 е указано, че офертата трябва да отговаря на изискванията, посочени в обявлението и документацията за участие и да бъде оформена по приложените към нея образци. Съобразно Образец № 13 на Техническо предложение, т. 1.3. участникът заявява, че ще изпълни доставката на оборудването, предмет на обособената позиция в сроковете определени в Техническата спецификация и приема да предостави документи за съответствие на медицинското изделие с изискванията на ЗМИ. В т. 2.4. е предвидено участникът да декларира, че предлаганата апаратура притежава CE - маркировка върху медицинското изделие, в съответствие с изискванията на чл. 8 и чл. 15 от ЗМИ (декларация за съответствие), като според раздел "Приложения" към Техническото предложение, т. 2, участникът представя Декларация за съответствие на медицинското изделие по чл. 14, ал. 2 от ЗМИ, съставена от производителя или неговия упълномощен представител. КЗК правилно е преценила, че в съответствие с одобрената техническа спецификация, Системата за архивиране и разпространение на образи (PACS) включва следните технически параметри и характеристики на доставката: осигуряване на поне 50 лиценза за достъп; мощен сървър с двуядрен процесор; памет поне 6 TB; медицински дисплей - цветен, 2 бр. 5 MP за всяка станция за постпроцесинг; съхраняване на образите от всички образни методи в DICOM (рентгенови, CT, MRI, US и др.); плаващи лицензи; графичен интуитивен потребителски интерфейс с малко на брой процедурни стъпки; софтуер за маркиране и запаметяване на находките; комбайн за архивиране на CD/DVD; пълна гама на постобработка на 2D и 3D изображения, генериране на 3D и 4D обемни реконструкции, както и мултиплинарни реконструкции с висока и ниска плътност на обема MIP, MPR, VRT и др.; системата да доставя въведените демографски данни за пациента от интерфейс RIS интерфейс, HIS интерфейс; системата да бъде WEB и Ethеrnet базирана; UPS захранване. Изискуемата от възложителя форма - Декларация за установяване на съответствието с документацията е утвърдена от възложителя, тя е относима спрямо всички оферти и същата е задължителна за комисията при разглеждането на офертите и за участниците при изготвяне на техните оферти. В конкретния случай управителят на "Софтуерна компания" ЕООД в качеството му на представляващ този участник с Техническото си предложение е декларирал изискуемите обстоятелства, които се отнасят за цялата описана по-горе система. Доводът на касационния жалбоподател за необходимост от представяне на отделна декларация за съответствие на софтуера е без правно основание, защото в обявлението за обществената поръчка и в утвърдената от възложителя документация не е формулирано такова изискване към съдържанието на офертата. От предложението на "Софтуерна компания" ЕООД се установява по безспорен начин, че участникът е приложил декларации за съответствие от производители на хардуер, които удостоверяват маркирането на декларираните продукти със знака СЕ, в съответствие с изискването на т. 2.4 от документацията, от което може да се изведе извод, че предложението отговаря на изискванията и е изпълнена процедурата за оценка на съответствието, описани в посочената директива. В мотивите на обжалваното решение на КЗК правилно е счетено, че представеното от жалбоподателя Техническото описание на система за архивиране на образни изследвания с източник - версия достъпна в интернет /без конкретизиран сайт за справка/ с твърдение, че на него няма СЕ - маркировка, не е правно релевантно, защото отразяване на маркировката върху каталозите не е задължително нормативно изискване. КЗК правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗМИ, според която изискването за нанасяне на "СЕ" маркировката е върху медицинското изделие, а не върху каталозите. Настоящият съдебен състав констатира, че в представените от касационния жалбоподател писмени бележки се релевират нови, различни от посочените и поддържани в касационната жалба възражения, а именно: офертата на "Дженерал Електрик Медикал Системс Румъния" ЕООД е неясна по отношение на предложения модел на изделието; тя не отговаря на изискванията на т. 13 от Приложение № 1 към документацията; офертата на "Софтуерна Компания" ЕООД не съдържа приложени сертификати ISO 13485:2003 /или еквивалент/ на производителите на предлаганата апаратура; този участникът не отговаря на изискванията за минимален специфичен оборот по обособената позиция № 6 и не е представил списък на сервизните инженери със заверени от тях копия от сертификати за преминат курс на обучение. Гореизброените възражения не са предмет на възникналия и развил се в производството пред КЗК правен спор, а съдебното производство има характер на касационно производство, поради което съдът се произнася по законосъобразността на обжалваното решение на КЗК. Нововъведените с писмените бележки на касатора оплаквания се релевират за първи път едва след даване ход на делото по същество и обсъждането им е процесуално недопустимо с оглед забраната за нови фактически установявания, императивно регламентирана в чл. 220 от АПК. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Останалите страни нямат искания за заплащане на разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение