Решение № 13607 от 14.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7147/2019 г.

Решение № 13607 от 14.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7147/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на процесуалния представител на началника на Националния военен университет (НВУ) "В. Левски", гр. Велико Търново, срещу решение № 574 от 16.05.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-291/2019 г. С него органът по преразглеждане е отменил решението на касатора в настоящото производство, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка и му е върнал преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението. Със същото решение на възложителя са възложени разноските, направени от жалбоподателя в производството пред КЗК. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се навеждат доводи за необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За тяхното обосноваване се твърди, че след оповестяването на процедурата е получено разрешение от проектанта, според което част от предвидените дейности по СМР може и да не се изпълняват, което е довело до разлика между количествено стойностните сметки по одобрения инвестиционен проект и прогнозната стойност на поръчката. Твърди се освен това, че в техническата спецификация на поръчката погрешно било указано, че няма да се изпълнява част "Конструктивна", а частта, за която проектантът е дал съгласие да не се изпълнява била "Соларна инсталация", докато тя била оставена за изпълнение. Тези противоречия според касатора не биха могли да се отстранят в хода на процедурата, без да се променят съществено условията при които е обявена процедурата. По изложените съображения касаторът моли съда, да отмени решението на КЗК, като възложи на ответната страна "Саграда" ООД направените разноски от НВУ "В. Левски", гр. В. Търново. От ответната страна по касация "Саграда" ООД е постъпил писмен отговор, подаден чрез адвокат И. Георгиев, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на КЗК. По изложените съображения в него ответната страна моли съда, да остави в сила решението на КЗК, като прави искане за присъждане на разноски пред съда по представения списък за разноските и доказателства към него. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че КЗК правилно е установила, че обжалваното решение на възложителя съдържа само правно основание, без посочване и обосноваване на фактическите основания, послужили за вземането му. Предлага решението да се остави в сила, защото не са налице основанията за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че "Саграда" ООД, гр. Пловдив е обжалвало пред КЗК решение № 1210 от 13.03.2019 г. на началникът на НВУ "В. Левски", гр. Велико Търново, с което е била прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на сграда № 6 –Пети битов корпус НВУ "В. Левски", отк0рита с решение № 3748 от 24.07.2018 г., чрез публично състезание. "Саграда" ООД е твърдяло, че решението за прекратяване е незаконосъобразно, постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и необосновано. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество и за основателна, поради което е отменила решението на възложителя и му е върнала процедурата от последното законосъобразно действие, при спазване на указанията, дадени в решението. За да достигне до този резултат, КЗК е установила фактите по спора относно обявлението и документацията за участие, част от която е и техническата спецификация, включително и дадените разяснения от възложителя по реда на чл. 33 ЗОП. Между страните не е имало спор относно това, че оценителната комисия на възложителя по чл. 103 ЗОП е извършила класиране на участниците и е предала на възложителя доклада си по чл. 60 ППЗОП. След изпълнение на процедурата и по чл. 106 ЗОП възложителят е издал обжалваното решение, с което на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП е прекратил процедурата. В мотивите на решението си възложителят е посочил три изречения, които КЗК подробно е обсъдила. Приела е, че в решението за прекратяване не са изложени фактическите обстоятелства, послужили като материалноправни предпоставки за взетото решение. Чрез обсъждане на всяко едно от изреченията, изложени в мотивите, направените фактически установявания и изводите от тях, КЗК е достигнала до решаващия си правен извод, че решението на възложителя е необосновано, без посочени фактически обстоятелства, поради което го е отменила с указания или да издаде същото решение, което да мотивира, съобразно дадените указания за предпоставките по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП или да продължи процедурата. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Правилни са изводите на КЗК за фактическа необоснованост и на трите довода, изложени в мотивите на обжалваното решение. Според обявлението предметът на обществената поръчка – Ремонт на сграда № 6-Пети битов корпус, се осъществява по утвърден инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж № 406 от 13.06.2017 г. по чл. 148, ал. 1 и 3 ЗУТ. В документацията за участие също е предвидено, че изпълнението на СМР е съгласно инвестиционен проект, разработен във фаза-технически проект, количествена сметка към него, техническа спецификация, техническо предложение за изпълнение на поръчката на участника, за което са приложени образец № 2 и ценово предложение-образец № 3. Обемът на възлагания строеж като цяло и отделните СМР трябва да се изпълняват при точно спазване на строително-техническата документация. Или неспазването на която и да е част от инвестиционния проект и неспазването на приложимата нормативна уредба за изпълнението на предвидените СМР, се счита за неспазване на изискванията на възложителя. В обжалваното решение възложителят е изложил като мотив за прекратяване включване в поръчката на дейности (Изграждане на соларна инсталация), за които проектантът е дал съгласие да не бъдат изпълнявани с цел оптимизиране на стойността. При обжалване на решението пред КЗК възложителят е представил разрешение № 3032 от 19.06.2018 г. от проектанта, според което дейностите по проекта топлоизолация по фасадни стени и соларната инсталация, е възможно да не бъдат изпълнявани, след извършени от проектанта преизчисления за енергийна ефективност. Това писмо не е цитирано в мотивите на обжалваното решение, но то е било известно на възложителя както към момента на откриването на процедурата (решение № 3748 е с дата 24.07.2018 г. за откриване), така също и към момента на дадените разяснения по реда на чл. 33 ЗОП, в които изрично е посочено, кои дейности не следва да се изпълняват. Даването на разрешение от проектанта определени дейности от СМР да не се изпълняват не означава, че те като са включени за изпълнение е допуснато нарушение. За да е налице нарушение трябва да има определено изискване, което да се нарушава или поведение, което да противоречи на поставеното изискване. Дейността по изпълнение на соларната инсталация е включена в одобрения инвестиционен проект. Въпреки това в обжалваното решение няма изложени каквито и да било фактически обстоятелства, обяснения или посочване на доказателства, от които да се направи извод, защо възложителят едва след провеждането на процедурата, оценяването на предложенията на участниците и класирането им, е променил виждането си за допуснато нарушение относно включването на дейността по изграждането на соларната инсталация в предмета на поръчката като нарушение. Освен това съгласието на проектанта, дадено в цитираното писмо е било налично, както при откриването на процедурата, а така и при даването на разяснения към потенциалните участници. Това съгласие на проектанта е една възможност за възложителя, която по никакъв начин не го задължава да изключи дейността по соларната инсталация от предмета на поръчката. Липсват обосноваване на фактите, обстоятелства или материалноправни разпоредби, които да са нарушени. Следващият мотив в обжалваното решение е, че в техническата спецификация не била включена за изпълнение част "Конструкции", за което нямало разрешение от проектанта. В инвестиционния проект изпълнението на част "Конструкции" са с определени количества, а в количествено-стойностната сметка (КСС) от документацията за участие, количества за нея не са дадени. В техническата спецификация е посочено, че тази дейност няма да се изпълнява, каквито разяснения са дадени и по реда на чл. 33 ЗОП. Това сочи, че възложителят изначално е счел, че тази част "Конструкции" няма да се изпълнява. В мотивите на обжалваното решение възложителят не се е позовал на друг документ, изхождащ от проектанта или на фактическо обстоятелство, което води до съществено изменение на инвестиционния проект, при изключването на дейностите по тази част. Не са обосновани и нарушения, при които обществената поръчка не може да бъде законосъобразно възложена, а процедурата трябва да бъде прекратена. Освен това липсващото разрешение от проектанта може да бъде поискано, или този пропуск може да бъде отстранен в хода на процедурата, без да е налице хипотезата по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Дейност, която не следва да се изпълнява няма как да бъде нарушена. Като първи мотив в обжалваното решение възложителят е посочил несъответствието в стойностите на дейностите, включени в одобрения инвестиционен проект и прогнозната стойност на поръчката, посочена в документацията за нея. Стойността на инвестиционния проект се определя като се включат стойностите на дейностите от отделните негови части. Прогнозната стойност на една обществена поръчка се определя по реда на чл. 21 ЗОП от възложителя. Прогнозната стойност затова е прогнозна, защото не е окончателна. Тя служи за информация на потенциалните участници при изготвяне на ценовите им предложения и с какъв финансов ресурс разполага възложителят. Няма предвидено изискване стойността на инвестиционния проект да съвпада с прогнозната стойност на поръчката. Поради това и този довод за нарушение не може да бъде възприет. Фактическият състав на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП включва кумулативно две изисквания, които трябва да са налице: да са установени нарушения при откриването или провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. В конкретния случай не се установяват допуснати нарушения при откриването и провеждането на процедурата, поради което липсва едната от двете кумулативни предпоставки. В обжалваното решение не са изложени фактически основания, свързани с допуснати нарушения на определени изисквания, не са посочени съпътстващи документи или доказателства, не е посочено и в кой етап от провеждането на процедурата е допуснато нарушението и защо то не може да бъде отстранено при провеждането на процедурата, без това да промени условията, при които тя е обявена. Или изискването на чл. 110, ал. 1 ЗОП за мотивиране на решението не е изпълнено, както и изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Буквално трите изречения, посочени в мотивите към обжалваното решение по никакъв начин не сочат на допуснати нарушения, както правилно е обосновала в мотивите си КЗК. Изложеното в касационната жалба съображение за погрешна прогнозна стойност на поръчката, която не съответствала със стойностите на дейностите по инвестиционния проект, не може да обоснове допуснато нарушение при откриването и провеждането й. Прогнозната стойностна поръчката е в размер на 2 833 000 лв., без ДДС. Според обявлението в тази прогнозна стойност е включена и стойността от 250 000 лв., без ДДС, на дейностите които възложителят може да възложи, но не и задължително. Следователно прогнозната стойност на поръката, без допълнителното възлагане, която е една възможност за възложителя, е 2 583 000 лв. Освен това както се посочи стойностите на СМР по инвестиционния проект не е задължително да съвпадат с прогнозната стойност на поръчката, поради което твърдението, че прогнозната стойност на поръчката е погрешна, поради несъответствието й със стойностите на инвестиционния проект не представлява нарушение, което да обуславя прилагането на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Останалите две оплаквания в касационната жалба са също неоснователни, по изложените вече мотиви. Неизпълнение на соларната инсталация, която е включена в СМР не е обосновано с конкретно нарушение на определено изискване. За такова не може да послужи и даденото писмо от проектанта, което не е задължително за изпълнение. Относно част "Конструкции" възложителят е бил изначално наясно, че тя няма да се изпълнява, за което е дал разяснения, а и тя не е включена в КСС. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и обосновано следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски пред съда следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна по касация "Саграда" ООД за присъждане на разноски следва да бъде уважено на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Ответникът е направил разноски в размер на 3 000 лв., които своевременно са поискани и доказани, според представените доказателства за тях, които НВУ "В. Левски" ще следва да му заплати. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение