Решение № 8899 от 29.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5573/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020, срещу Решение 73 от 01.04.2021 г. на Административен съд Велико Търново по адм. дело 705/2020 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-953 от 30.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020, с което на Сдружение Национална винарска асоциация е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове или 14 826,81 евро с ДДС, по договор от 12.07.2018 г. с Алголекс ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с ал. 6, т. 1, 2 и 3 от Постановление 160 на Министерски съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.) и чл. 50, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), квалифициран по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото, като твърди, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че не са налице хипотезите на чл. 10, ал. 6, т. 1, 2 и 3 ПМС 160/2016 г. В случая не се касае за изменение, което не е съществено, тъй като на практика се изменя предмета на договора, отпада една позиция от оборудването, описана в техническата спецификация, като освен това се увеличава цената на друга позиция, в противоречие с одобрената ценова оферта на изпълнителя. Счита за необоснован извода на съда, че липсата на доставка на съответния артикул не променя съществено договора, тъй като останалите елементи, без които би било невъзможно разкриването на център за обучение на сомелиери, са изпълнени. Съответният артикул е изрично посочен в публичната покана и техническата спецификация и е част от предмета на поръчката. Реално няма обосновка на наложеното изменение, не е ясно какво се има предвид в писмото на изпълнителя, където е описано, че предвид факта, че позиция 2 отпада, поради допусната техническа грешка при определяне на количествената сметка. В случаите, когато изменението на договора засяга елемент на договора, който е бил посочен в обявлението/документацията за възлагане на обществената поръчка, то тогава този елемент е съществен елемент по възлагането на обществената поръчка. По изложените съображения, касаторът намира, че е налице незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка. Моли съда да отмени обжалваното решение и да отхвърли жалбата. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на платеното от ответната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Сдружение Национална винарска асоциация, счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно. Намира, че касаторът повтаря аргументите от отменения административен акт, които са подробно обсъдени от първоинстанционния съд. Твърди, че обжалваният административен акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като обстоятелството, че официалният език на програмата е английски език, не означава, че органът е освободен от задължението си да води административното производство по издаване на актовете си на български език. Сочи, че в обжалвания административен акт липсват мотиви защо е приложен пропорционалният метод. Никъде в отменения административен акт не е посочено какъв е предметът на договора и по какъв начин същия е променен. Очевидно е, че става дума за допусната техническа грешка в Приложение В Техническа спецификация обособена позиция 2 в Таблица 1, която е неразделна част от публичната покана. Счита, че са спазени условията за изменение на договора. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Р. Димитров Адвокатска колегия - Велико Търново. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 11.08.2017 г. между Управляващия орган на Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 и Сдружение "Национална винарска асоциация" е сключен Договор за субсидия 98639 за изпълнение на проект "Sommilabour". Стойността на проекта е 495 907,75 евро, от които 421 521,57 евро от ЕФРР /85%/, 64 468,01 евро съфинансиране от държавния бюджет /13%/ и 9 918,17 евро собствен принос /2%/. Проектът включва създаване на Център за обучение на сомелиери, който ще се намира в общинска сграда в гр. Велико Търново, която следва да се ремонтира и оборудва. След изграждане на центъра в него ще се провеждат обучения на сомелиери и екскурзоводи на винарски изби, за които ще се изготвят материали на български и румънски език. На 14.12.2017 г. между Националния орган на Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 и Сдружение "Национална винарска асоциация" е сключен Договор РД-02-29-363 за изпълнение на проект "Sommilabour", по който е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на 55 920,41 лева, левовата равностойност на 28 592,09 евро. За изпълнение на дейностите по проекта, на 23.03.2018 г., Сдружение "Национална винарска асоциация" отправя публична покана по чл. 51 ЗУСЕСИФ 1 за "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на специализирано оборудване и обзавеждане за изграждане на обучителен център" по проект "Sommilabour" по програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 2020 г. Обекта на процедурата е разделен на две обособени позиции Обособена позиция 1 Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на специализирано оборудване посочено в таблица 1 в осем точки; и Обособена позиция 2 Доставка на обзавеждане за изпълнение на дейностите по проекта посочено в таблица 2 в 35 точки. На 12.07.2018 г. между Сдружение "Национална винарска асоциация" и "Алголекс" ЕООД е сключен договор за възлагане и изпълнение на доставка по Обособена позиция 2, на стойност 98 634,60 лева, без ДДС или 118 361,52 лева, с ДДС. На 05.02.2019 г. "Алголекс" ЕООД уведомява Сдружение "Национална винарска асоциация", че поради отпадането на позиция 2, поради техническа грешка с обща стойност 4 065 лв., се предлага увеличаване на стойността на позиция 35 професионална система enoline. На 11.02.2019 г. е сключен Анекс 1 към договора от 12.07.2018 г., на основание чл. 10, ал. 2, т. 5 ПМС 160/2016 г., с който страните се договарят обзавеждане под 2 "доставка и монтаж на масивни таблени врати" на стойност 4 065 лв. с ДДС да бъде прехвърлена в позиция 32 стилажна система енотека, като общата стойност на договора остава непроменена 98 634,60 лв. без ДДС или 118 361,52 лв. с ДДС. На 20.02.2019 г. между Сдружение "Национална винарска асоциация" и "Алголекс" ЕООД е подписан приемо-предавателен протокол, с който е прието изпълнение на договора за доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на обзавеждане. На 28.09.2020 г. ръководителят на НО на Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 е уведомил Сдружение "Национална винарска асоциация" за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 19.10.2020 г. Сдружение "Национална винарска асоциация" е представило възражение. С Решение РД-02-14-953 от 30.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020, на Сдружение Национална винарска асоциация е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове или 14 826,81 евро с ДДС, по договор от 12.07.2018 г. с Алголекс ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с ал. 6, т. 1, 2 и 3 ПМС 160/2016 г. и чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С Решение РД-02-14-994 от 05.11.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020, на основание чл. 62, ал. 2 АПК, е поправена очевидна фактическа грешка в диспозитива на Решение РД-02-14-953 от 30.10.2020 г., като посочената в акта сума на финансова корекция в размер на 14 826,61,51 евро с ДДС, следва да се чете 14 826,81 евро с ДДС. По делото не са представени доказателства, не се й твърди това решение да е обжалвано. Представена е Заповед РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. След анализ на разпоредбите на чл. 10, ал. 6, т. 1, 2 и 3 ПМС 160/2016 г., първоинстанционният съд приема, че по т. 1 изводите на националния орган са несъответни на предмета на поръчката, тъй като предметът на поръчката по обособена позиция 2 включва доставка, изработка и монтаж на разнообразни стоки от ремонт и реконструкция на дървена дограма, през хладилници, фризери, охладители, дивани, офис стол, до изработка на маси, столове, врати, стойки за вино, плъзгащи се интериорни врати, параванна врата и професионални попючи за пенливи вина. За част от стоките е предвидена само доставка, за други доставка и монтаж, а за трети изработка и монтаж. По отношение на спорната позиция 2 е предвидено доставка и монтаж на масивни таблени врати. Следователно според съда, не се изисква изработката им от изпълнителя, а само закупуването от трети лица, транспортиране до обекта и монтиране. Тези дейности не се явяват специфични и могат да бъдат извършени от широк кръг лица. Административният съд счита, че доколкото доставката на таблените врати от една страна се дублира с други врати, а от друга страна не изисква специфично изпълнение, то с отпадането й не би могъл да се разшири кръгът на участниците в процедурата, тъй като тя е една от точките, които не изискват изработка. По изложените съображения, първоинстанционният съд обосновава извод за липса на хипотезата на чл. 10, ал. 6, т. 1 ПМС 160/2016 г. По чл. 10, ал. 6, т. 2 ПМС 160/2016 г., първоинстанционният съд намира, че е налице грешка, вероятно техническа при отразяване на позицията, чиято стойност се изменя, а именно т. 32. Налице е противоречие между номера на артикула и описанието му в описанието е вписана професионална система Enoline модел Otto Qatro работа в режим бар, самообслужване с карта за вино, вместимост 8 бутилки, дозиране до три различни дози чрез механични бутони, професионална охладителна система с хладилен компресор. Описанието съответства на продукт, вписан по т. 35 на поканата и техническата спецификация. Съдът приема, че след като стойността на поръчката не е изменена, то липсва неизвестна за другите потенциални участници полза за изпълнителя от изменението, поради което обосновава извод за липса на хипотезата на чл. 10, ал. 6, т. 2 ПМС 160/2016 г. По чл. 10, ал. 6, т. 3 ПМС 160/2016 г., първоинстанционният съд приема, че отпадналата част от поръчката /масивни таблени врати/ не е свързана със специфичните дейности за оборудване на центъра за обучение на сомелиери. Липсата на доставка на таблените врати не променя съществено договора, тъй като останалите елементи, без които би било невъзможно разкриването на център за обучение на сомелиери, са изпълнени. По тези съображения, административният съд счита, че с изменението на договора, в частта касаеща един от елементите на оборудването, не се изменя съществено договора. и съответно не е налице хипотезата на чл. 10, ал. 6, т. 3 ПМС 160/2016 г. Въз основа на горното съдът обосновава извод за противоречие на оспорения акт с материалния закон и отменя акта. Решението е неправилно. В съответствие с чл. 10, ал. 2, т. 5 ПМС 116/2016 г., договор за изпълнение може да бъде изменен или допълнен когато се налагат изменения, които не са съществени. Съгласно чл. 10, ал. 6, т. 1, 2 и 3 ПМС 116/2016 г., изменение на договор за изпълнение се смята за съществено по смисъла на ал. 2, т. 5, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1). изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни кандидати, биха позволили допускането на други кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2). изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати в процедурата; 3). изменението засяга предмета или обема на договора за изпълнение. Правилно първоинстанционният съд приема, че в случая не са налице предпоставките за приложение на хипотезите на чл. 10, ал. 6, т. 1 и 2 ПМС 116/2016 г. Сключеният на 12.07.2018 г. между страните договор по обособена позиция 2, в резултат на проведена процедура по реда на глава четвърта ЗУСЕСИФ, е изменен с анекс от 11.02.2019 г. Първоначалният договор е сключен за Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на обзавеждане, като предметът на обособената позиция обхваща доставка на обзавеждане, за изпълнение на дейностите по проекта, съгласно приложената Таблица 1, в която са описани 35 позиции. Като позиция 2 в таблицата фигурира Доставка и монтаж на масивни таблени врати, а като позиция 35 Подвижен шкаф стойка с вградена професионална система enoline 8. В сключения анекс е договорено общата стойност по позиция 2 да бъде прехвърлена в позиция 35 (допусната е техническа грешка, като е посочена позиция 32), отпаднала е позиция 2, увеличена е стойността на позиция 35, като общата стойност на договора е останала непроменена. Действително, както правилно сочи и първоинстанционният съд, дейността по доставка и монтаж на масивните таблени врати, не се явява специфична и може да бъде извършена от широк кръг лица. В предмета на договора е включена доставката и на други видове врати и с отпадането й не би могъл да се разшири кръгът на участниците в процедурата, тъй като тя е една от точките, които не изискват изработка. След като стойността на поръчката не е изменена, то липсва неизвестна за другите потенциални участници полза за изпълнителя от изменението, както правилно приема административният съд. Неправилно съдът приема, че в случая не е налице съществено изменение на договора по смисъла на чл. 10, ал. 6, т. 3 ПМС 116/2016 г. Безспорно с процесното изменение отпада един артикул от предмета на поръчката, тъй като, както беше посочено по-горе, предметът на обособена позиция 2 обхваща доставка на обзавеждане съгласно приложената Таблица 1, в която са описани 35 позиции, една от които отпада, а по отношение на друга се променя цената. В случая изменението засяга предмета на договора и мотивите на съда относно степента на засягане изпълнението на проекта, във връзка с който е проведена процедурата, са неотносими към настоящия спор. В чл. 10, ал. 6, т. 3 ПМС 116/2016 г. законодателят дефинитивно е посочил, че всяко изменение, което засяга предмета на договора, е съществено, без да е предоставил възможност за преценка от съда каква част от предмета се засяга. Достатъчно е да се установи, че е налице изменение засягащо предмета на договора.