Решение № 2770 от 13.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15246/2014 г.

Решение № 2770 от 13.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15246/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Техностройконтрол" ООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Петко Арабаджийски, против Решение № 1439 от 11.11.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-1135/2014 г., с което е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-2444/17.10.2014 г. подадена от страна на "Tехностройконтрол" ООД, гр. Пловдив срещу Решение № РД-05-595 от 06.10.2014 г. на кмета на община Хисаря за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за осъществяване независим строителен надзор по време на строителството на обект: "Рехабилитация на път PVD-1057 с. Калояново - с. Старо Железаре от км 0+000 до км 12+005.63 - участък от км 6+540.00 до км 12+005.63", открита с Решение № РД-05-103 от 13.03.2014 г. на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че КЗК необосновано е приела, че комисията на възложителя по чл. 34 от ЗОП притежава необходимата професионална квалификация и практически опит в областта на строителния надзор и не е констатирала нарушение на чл. 34 от ЗОП. Ответната страна - Кметът на община Хисаря оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Претендира направените разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Стройинвестконсулт София" ЕООД като участник в "Път контрол" ДЗЗД, намира постановеното от КЗК решение за правилно и моли да бъде оставено в сила. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Корект - АС 99" ЕООД като участник в "Път контрол" ДЗЗД не взема отношение по подадената жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: С Решение № РД-05-103 от 13.03.2014 г. възложителят е открил по вид "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за осъществяване независим строителен надзор по време на строителството на обект: "Рехабилитация на път PVD-1057 с. Калояново - с. Старо Железаре от км 0+000 до км 12+005.63 - участък от км 6+540.00 до км 12+005.63". Със Заповед № РД-05-219 от 12.05.2014 г. на възложителя на основание чл. 44, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, във връзка с чл. 34, ал. 1, 2 и 3 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, в състав: Председател - Асен Сурчев - Заместник-кмет на община Хисаря и членове - адв. Даниела Димитрова - правоспособен юрист и външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП; инж. арх. Атанас Щерев - Началник отдел "Строителство и кадастър" при Общинска администрация гр. Хисаря; Красимира Филчева - Счетоводител в Общинска администрация гр. Хисаря; инж. Гергана Вълкова - външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП към АОП - "Строителен инженер"; инж. Анита Драганова - външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП към АОП - "Геодезия"; Даниела Пирянкова - юрист "Обществени поръчки". Резервни членове са инж. Петя Маринова - Главен специалист "КРВП" в отдел "СК" в Общинска администрация и Тодорка Богутова - Счетоводител в Общинска администрация гр. Хисаря. Работата на комисията е обективирана в протокол № 1 от 12.05.2014 г.; протокол № 2 от 07.07.2014 г., протокол № 3 от 21.08.2014 г. и протокол № 4 от 05.09.2014 г. Помощният орган на възложителя е пристъпил към отваряне на запечатаните пликове по реда на тяхното постъпване при спазване на условията на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Комисията по провеждане на процедурата е отворила на всеки един от участниците поотделно плик № 1 "Документи за подбор". Помощният орган на възложителя е предоставил възможност на участниците, при които са констатирани липсващи документи или констатирани нередовности, да ги представят допълнително в определения за това срок. Комисията по провеждане на процедурата, е проверила допълнително представените документи от онези участници в процедурата, на които са били поискани такива и е пристъпила към разглеждане и оценка на документите на плик № 2 на участниците стигнали до този етап от процедурата. Комисията по провеждане на процедурата, е разгледала и анализирала представените писмени обосновки на участниците от които са били поискани такива, като относно обосновката на участника "Техностройконтрол" ООД по показател "Ценово предложение" комисията е взела решение да не приеме същата, поради липса на обективни обстоятелства, които да обосноват било оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, било изключително благоприятни условия за участника и/или икономичност при изпълнение на обществената поръчка или техническо решение, водещи до предимство по отношение на предложената цена пред оставалите участници, поради което и на основание чл. 70, ал. 3, пр. второ от ЗОП е предложила за отстраняване участника и не го е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата. На 6.10.2014 г. кмета на община Хисаря издава Решение № РД-05- 595/06.10.2014 г. С решението на основание чл. 44, ал. 1, т. 8 и ал. 2 от ЗМСМА във връзка с чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и протокол № 1 от 12.05.2014 г.; протокол № 2 от 07.07.2014 г., протокол № 3 от 21.08.2014 г. и протокол № 4 от 05.09.2014 г. от дейността на комисията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за осъществяване независим строителен надзор по време на строителството на обект: "Рехабилитация на път PVD-1057 с. Калояново - с. Старо Железаре от км 0+000 до км 12+005.63 - участък от км 6+540.00 до км 12+005.63", открита с Решение № РД-05-103 от 13.03.2014 г. на възложителя е обявено класирането на участниците в процедурата, като избран за изпълнител на обществената поръчка е участникът класиран на първо място в процедурата - "ПЪТ КОНТРОЛ" ДЗЗД с оферта вх. № 10 подадена на 09.05.2014 г., с Комплексната оценка от 76,06 точки. Решението на възложителя е обжалвано от "Техностройконтрол" ООД пред КЗК, която е постановила обжалвания понастоящем резултат, като подробно се е мотивирала. КЗК е приела за неоснователно възражението на "Техностройконтрол" ООД, че съставът на комисията на възложителя не съответства на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, тъй като в него не присъства специалист в областта на строителния надзор. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2 ЗОП в състава на комисията за провеждане на обществената поръчка се включва задължително един правоспособен юрист, а останалите членове са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. Комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима. Следователно законодателят е определил задължение в състава на комисията да бъде включен правоспособен юрист, а що се отнася до останалите членове, те следва да притежават квалификация и практически опит, в съответствие с предмета на поръчката, каквито видно от приложените по преписката доказателства членовете на комисията имат. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. КЗК е обсъдила доказателствата по преписката в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти комисията е приложила правилно материалния закон. Съгласно § 115, ал. 1 от ПЗР към Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (обн. - ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014 г.) процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. В този смисъл приложимата редакция на чл. 34 от ЗОП е действащата към момента на откриване на процедурата - 13.03.2014 г. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП в приложимата редакция "В състава на комисията се включва задължително един правоспособен юрист, а останалите членове са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима.", а съгласно ал. 3 "Възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 могат да привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при назначаване на членовете на комисията за провеждане на процедурата. Обективно КЗК е изследвала приложените по делото документи относно професионалната квалификация и практически опит на всеки от членовете, както и е съобразила предмета на обществената поръчка. В съответствие с чл. 34, ал. 2 от ЗОП в състава на комисията следва да се включат "лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката". В случая е безспорно установено, че в състава на комисията е включен правоспособен юрист - адв. Даниела Димитрова - Външен експерт, вписан в списъка на АОП под уникален № ВЕ-2047 на 08.07.2013 г., магистър по право с придобита юридическа правоспособност. Тя притежава удостоверение за участие в семинар "Новото европейско и национално законодателство в областта на обществените поръчки"; удостоверение за участие в семинар на тема: Актуална практика по прилагане на Закона за обществените поръчки; удостоверение за участие в семинар "Промените в Закона за устройството на територията" и притежава опит в качеството си на външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП в комисии по процедури за възлагане на обществени поръчки с предмет сходен с предмета на настоящата поръчка. Включени са и лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и опит в сферата на строителството - инж. арх. Атанас Щерев - магистър по хидромелиоративно строителство, специализация Напоителни системи; магистър по специалност Архитектура, с професионална квалификация магистър Архитект. Той заема длъжността началник отдел "Строителство и кадастър" при Общинска администрация гр. Хисаря, като участва в разработването на бюджетната програма за обектите от инженерната инфраструктура на общината и за обектите общинска собственост за поддръжка и основен ремонт, подготвя технико-икономическо задание и конкурсни /тръжни/ документи за обекти, на които ще изпълняват инвеститорски функции, проверява договорите на проектанти и строители, преди сключването им, извършва служебно съгласуване на оценките за съответствие на инвеститорските проекти и др. В комисията е включен и инж. Гергана Вълкова - Външен експерт вписан в списъка на АОП под уникален № ВЕ-3118 на 09.04.2013 г.; магистър по специалност "Строителство на сгради и съоръжения" с професионална квалификация Магистър инженер; заемала е длъжността Експерт ПТО в "Евро Алианс Геотехника" АД от 20.07.2009 г. - 01.04.2013 г. В процеса на своята работа е придобила опит в извършването на инженерни дейности, свързани с офериране, подготовка на тръжна документация, преглед и анализ на проекто-строителни документации. Включено е и лице с икономическо образование - Красимира Филчева - завършила средно специално образование и придобита квалификация Икономист-счетоводител; заема длъжността младши счетоводител в отдел "Финансово-стопанска дейност и управление на собствеността" при Общинска администрация гр. Хисаря; част от преките задължения за длъжността са да приема, проверява и контролира постъпилите счетоводни документи. При този състав на комисията законосъобразно КЗК е приела, че е изпълнено императивното изискване за включване на правоспособен юрист, както и останалите членове да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Настоящият съдебен състав подкрепя развитите от КЗК доводи, че с оглед предмета на обществената поръчка "Избор на консултант за осъществяване независим строителен надзор по време на строителството на обект: "Рехабилитация на път PVD-1057 с. Калояново - с. Старо Железаре от км 0+000 до км 12+005.63 - участък от км 6+540.00 до км 12+005.63" възложителят е назначил законосъобразен състав на комисията за провеждане на процедурата, която да извърши компетентни анализи и мотивирани експертни оценки на офертите на участниците в процедурата. Възраженията на касатора по съществото на спора са аналогични с доводите в жалбата пред КЗК, която ги е обсъдила подробно, изводите и кореспондират с фактите по делото и приложимото право. Същите доводи наведени повторно пред касационната инстанция са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, релевантни за правилното откриване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора съдът следва да се произнесе по исканията на ответника - Кмет на община Хисаря и заинтересованата страна "Стройинвестконсулт София" ЕООД като участник в "Път контрол" ДЗЗД за присъждане на разноски. По делото са представени договори за правна защита и съдействие и списък на разноските по смисъла на чл. 80 от ГПК, с които Кметът на община Хисаря претендира 10800 лева за платен адвокатски хонорар, а "Стройинвестконсулт София" ЕООД - 9700 лева. Искането е направено своевременно, преди даване ход на делото по същество, но не следва да уважено. Видно от представените договори за правна помощ за адвокатско възнаграждение са уговорени суми в размер съответно 10800 лева и 9700 лева, но освен че не е посочен начинът на плащане (в брой, по банков път и др.), не са представени никакви доказателства в тази връзка. Съгласно т. 1 от ТР № 6/2012 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на ОС на съдиите от ГК и ТК на ВКС съдебните разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждение и в договора е описан начинът на плащане. Когато плащането на адвокатското възнаграждение е по банков път, се представят доказателства за извършеното плащане, а когато е в брой - вписването за направеното плащане в брой в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. В настоящия случай липсват данни относно начина на плащане и доказателства за реалното плащане на адвокатското възнаграждение като осчетоводен разход от страните (вкл. като бюджетен разход от кмета на община Хисаря), които претендират възстановяването му, поради което не следва да се присъждат суми за адвокатски хонорар. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,