Решение № 2527 от 5.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12015/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Цетин България ЕАД, чрез процесуалния представител адв. Колев, срещу Решение 1456 от 28.07.2023 г., постановено по адм. дело 265/2022 г. по описа на Административен съд Пловдив, в частта, с която е върната преписката на административния орган за ново произнасяне в срок от един месец от влизане в сила на съдебното решение, съобразно указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона, както и по касационна жалба на заместник - кмета на Община Родопи, чрез процесуалния представител адв. Недева, срещу Решение 1456 от 28.07.2023 г., постановено по адм. дело 265/2022 г. по описа на Административен съд Пловдив. В касационната жалба на Цетин България ЕАД се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК неправилност и необоснованост на съдебното решение в оспорената част. Излагат се доводи, че първоинстанционният съд е трябвало в диспозитива на решението си да укаже на административния орган да издаде искания административен акт без ново излъчване на представители и провеждане на огледи, т. е. да се посочи от кой момент да се продължи процедурата за издаване на акт - Образец 3. Излагат се доводи относно незаконосъобразността на оспорения отказ. Претендира се отмяна на съдебното решение в обжалваната му част и постановяване на нов осъдителен диспозитив в указания от касатора смисъл, както и присъждане на разноски пред касационната инстанция. В касационната жалба на заместник - кмета на Община Родопи се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност и необоснованост на съдебното решение, поради противоречие с материалния и процесуалния закон. Твърди се, че изводът на съда за нищожност на оспорения акт е неправилен, доколкото писмо изх. 9412-686#18/29.12.2021 г. има само информативен характер. Според касатора съдът при постановяване на съдебното решение е игнорил и влязлата в сила заповед 862/28.07.2021 г. на кмета на Община Родопи, с която е било спряно административното производство по преписка 9412-686/2020 г., както и наличието на подадана жалба до съда срещу издаденото разрешение за строеж. Възразява се още, че съдът не е обсъдил наведените от ответника доводи за недопустимост на жалбата, доколкото е налице влязъл в сила мълчалив отказ по подадено предходно искане за заверяване на Образец 3. Излагат се доводи относно законосъобразността на оспорения отказ. Претендира се отмяна на съдебното решение, както и присъждане на разноски по делото за две съдебни инстанции. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, приема касационните жалби за допустими, като подадена от надлежни страни срещу неблагоприятен за тях съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Цетин България ЕАД, срещу изричен отказ, обективиран в писмо изх. 9412-686#18/29.12.2021 г. на заместник - кмета на Община Родопи да се произнесе по молба на дружеството за извършване на административна услуга издаване на констативен акт - Образец 3 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството /Наредба 3/2003 г./. В цитираното писмо е посочено, че в деловодството на общината е постъпила жалба до съда срещу разрешение за строеж, както и че във връзка със заявление вх. 9412-686#18/09.12.2021 г. от Цетин България ЕАД, подадено на основание чл. 170, ал. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ относно строеж, извършващ се в имот с идентификатор 47295.105.40, на място на обекта в уречения ден и час са присъствали служители от Община Родопи, като след приключване на съдебното производство и в зависимост от крайното решение, общината ще извърши повторна проверка на място на обекта за заверка на протокол Образец 3. За да обяви за нищожен оспорения отказ на заместник - кмета на Община Родопи, първоинстанционният съд приема, че извън правомощията на органа е било да постанови оспорения отказ, доколкото със заповед 1141 от 04.10.2021 г. на кмета на Община Родопи на него са му възложени само функции по спиране на изпълнението и забрана достъпа до строежи или части от строежи от четвърта до шеста категория, както и издаването на заповеди за премахване на строителство от същите категории строежи и други. Въз основа на приетите по делото писмени и гласни доказателства съдът е приел за установено също така, че във връзка с входирано заявление с вх. 9412-686#16/09.12.2021 г., с което е поканено упълномощено длъжностно лице на 15.12.2021 г. в 11.30 часа да се яви на строителна площадка за установяване съответствието на строеж, за който е издадено влязло в сила разрешение за строеж 682/09.12.2020 г., с издадените строителни книжа и за това, че подробният устройствен план е приложен по отношение на застрояването, такива лица са се явили, но са отказали да съставят протокол - Образец 3 към чл. 7, ал. 3, т. 3 от Наредба 3/2003 г., който не е съставен и в изискуемият за извършване на проверката тридневен срок от завършването на строителните и монтажните работи по фундаментите на строежа. Позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза съдът приема, че изпълненото до момента строителство съответства на издадените строителни книжа, както и те не противоречат на предвижданията на действащия подробен устройствен план /ПУП/, тъй като касаят само техническата инфраструктура. Въз основа на приетите по делото гласни доказателства съдът приема, че и полагането на основите на фундамента са изградени съгласно одобрените строителни книжа. Съдът приема за неоснователно възражението на ответника относно липсата на приложен устройствен план по отношение на застрояването и наличие на разминаване в проектната документация, тъй като при съобразяване изискванията на чл. 142, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 148, ал. 4 от ЗУТ с влизането в сила на разррешението за строеж това съответствие с ПУП се счита за установено и то окончателно, което произтича от разпоредбата на чл. 156, изр. второ от ЗУТ. Административният съд не споделя възраженията за недопустимост на жалбата поради влязъл в сила друг мълчалив отказ по заявление от 07.06.2021 г., тъй като е налице подадено заявление на 09.12.2021 г., на което е отговорено с процесното писмо, представляващо индивидуален административен акт, който подлежи на оспорване. Прието е от съда още, че искането до кмета на Община Родопи е било да се осигури представител на общината, който да присъства при съставянето на акт - Образец 3 по Наредба 3/2003 г., поради което той е следвало да изпрати искането на компетентния служител по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ или в случай, че искането не отговаря на законовите изисквания, да се приложи чл. 30 от АПК, но не и да се постановява отказ от некомпетентен орган. По отношение на издадената заповед 8662 от 28.07.2021 г. на кмета на община Родопи съдът приема, че не става ясно какво административно производство се спира при влязло в сила разрешение за строеж на етап осъществяване на строеж от трета категория, като в тази връзка не се съобразява от органа, че проверката на РДНСК - Пловдив по повод подадена жалба е приключила с писмо от 16.08.2021 г., в което е посочено, че няма правно основание за образуване на производство по реда на чл. 224 от ЗУТ, което и обстоятелство е дало право на жалбоподателя да поиска повторно съставянето на акт - Образец 3 по Наредба 3/2003 г. Въз основа на това първоинстанционният съд е обосновал извод за нищожност на постановения изричен отказ на заместник - кмета на Община Родопи и връщане на преписката на административния орган, който да изпълни процедурата по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ, при която се съставя акт Образец 3 да се провери дали извършеното до момента строителство съответства на издадените строителни книжа, както и дали одобрения ПУП е приложен по отношение на застрояването. Така постановеното съдебно решение е недопустимо. Въпреки, че в касационните жалби не е направен довод или оплакване за недопустимост на решението, нито искане за обезсилването му поради наличие на такъв порок, при касационната проверка на решението съдът следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че в конкретния случай е налице акт, който подлежи на съдебен контрол. С оспореното писмо изх. 9412-686#18/29.12.2021 г. заместник - кметът на Община Родопи, Област Пловдив, е уведомил Цетин България ЕАД относно подадено от него заявление, че на посочения ден и част на обекта са присъставали служители на Община Родопи, но поради подадена жалба срещу издаденото разрешение за строеж след приключване на съдебното производство и в зависимост от крайното решение, общината ще извърши повторна проверка на място за заверка на протокол Образец 3. По своя характер това писмо няма белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК, включително и в хипотезата на отказ за извършване на административна услуга по смисъла на § 1, т. 2, б. а от ДР на ЗА. То има уведомителен характер по повод на подадено от възложителя на строеж Приемнопредавателна станция 6381, за който е било издадено от главния архитект на Община Родопи разрешение за строеж 682/09.12.2020 г., искане за явяване на длъжностно лице от общинската администрация на строителната площадка за съставяне на протокол Образец 3 по чл. 7, ал. 3, т. 3 от Наредба 3/2003 г. Съгласно цитираната разпоредба констативен акт за установяване съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това, че подробният устройствен план е приложен по отношение на застрояването /Образец 3/ се съставя от длъжностно лице от общинската /районната/ администрация по искане на лицето, упражняващо строителен надзор, или по искане на техническия ръководител - за строежите от пета категория, след извършване на проверка в тридневен срок от завършването на строителните и монтажните работи по фундаментите на строежа. При съобразяване на тази норма се налага извода, че Образец 3 се съставя само по искане на изрично посочени лица, поради и което лицето, което може да подаде заявление за определяне на длъжностно лице от общинската администрация за съставяне на такъв акт е лицето, упражняващо строителен надзор, а в случаите за строежи от пета категория техническия ръководител. Възложителят на строежа не е сред посочените лица и същият не е участник и страна на този етап от развиващото се административното производство по преписка 9412-686/2020 г., за да може да прави искания по чл. 7, ал. 3, т. 3 от Наредба 3/2003 г., по които общинската администрация да дължи произнасяне, съответно да постановява откази за извършване на административна услуга. Поради това в случая заместник - кметът не е отказал на възложителя на строежа съставянето и заверяването на констативен акт Образец 3, който и не е от кръга на лицата, имащи право да искат съставянето на такъв акт, а е уведомил само последният за постъпилата и входирана в съда жалба с вх. 9412-686#17/14.12.2021 г. срещу процесното разрешение за строеж, както и за възможността за заверка на констативния акт след приключване на съдебното производство. Наличието на годен за оспорване индивидуален административен акт е абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на оспорването. Поради това липсата на подлежащ на оспорване административен акт от своя страна мотивира извод за недопустимост на подадената жалба от Цетин България ЕАД, която съгласно чл. 159, т. 1 от АПК първоинстанционният съд е следвало да остави без разглеждане, а образуваното по нея съдебно производство да бъде прекратено. В конкретния случай следва да се има предвид също така, че с влязла в сила заповед 862/28.07.2021 г. кметът на Община Родопи е спрял, на основание чл. 54, ал. 1, т. 5 от АПК, административното производство по преписка 9412-686/2020 г., като по делото не са представени доказателства и не се твърди това административно производство, към датата на изпращане на оспореното писмо, да е било възобновено по реда на чл. 55 от АПК. Изложеното налага извода, че жалбата на Цетин България ЕАД е недопустима на основание чл. 159, т. 1 от АПК. Постановеното по тази жалба първоинстанционно решение също се явява недопустимо, предвид което следва да бъде обезсилено, жалбата оставена без разглеждане, а производството по делото прекратено в съответствие с правомощието на касационната инстанция по чл. 221, ал. 3 от АПК. При този изход на делото и своевременно направеното искане от страна на заместник кмета на Община Родопи за присъждане на разноски за две съдебни инстанции ще следва Цетин България ЕАД да бъде осъден да заплати сумата в размер на общо 2 820 лева, представляваща реално изплатено адвокатско възнаграждение за първата и касационната инстанция, внесена държавна такса за касационната инстанция и внесен депозит за вещо лице по адм. дело 265/2022 г. по описа на Административен съд Пловдив. При този изход на спора не се дължат разноски на касатора Цетин България ЕАД жалбоподател в първоинстанционното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,