Решение № 8101 от 5.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 623/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Централна лаборатория по приложна физика - БАН, гр. Пловдив срещу решение 5986 от 30.10.2020 г. по адм.д. 12216/2019 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена подадената жалба срещу решение 0901-38/08.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Изпълнителна Агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растежза наложена финансова корекция в размер на 5 на сто, съответстващ на 12 220,00 лева без ДДС или 14 664,00 лева с ДДС, върху стойността на всички поискани за възстановяване допустими разходи по договор 1 от 18.03.2019 г. с избран изпълнител "Атаро клима" ЕООД на стойност 244 400 лева без ДДС, или 293 280 лева с ДДС, по обществена поръчка с предмет Проектиране, СМР и осъществяване на авторски контрол за ремонт и разширяване на Чиста стая в Централна лаборатория по приложна физика с обща квадратура 410 м2. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съдът не е обсъдил приложението на чл. 61, ал. 1, т.2 ЗОП в относимата редакция към датата на обявяване на поръчката 14.12.2018 г., съгласно който по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: да имат застраховка "Професионална отговорност" с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт. На това основание възложителят в раздел III, т.2 от документацията на поръчката е заложил в изискванията към участниците в обществената поръчка да имат застраховка Професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ (или еквивалентна застраховка или гаранция за чуждестранното лице - участник, в съответствие с чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ), с общ лимит на отговорността, съответстващ на обема на поръчката, в размер най-малко равен на прогнозната стойност на поръчката. Не са обсъдени Наредба 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, съгласно която обекта на БАН - Централна лаборатория по приложна физика към Център за върхови постижения е I- ва категория строеж, поради това, че попада в чл. 137, ал. 1, т. 1 от ЗУТ - първа категория, буква л други строежи с национално значение, определени с акт на Министерския съвет и буква н реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория, Постановление 181 от 20 юли 2009 г. за определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност, Приложение към чл. 1, ал. 1, т. XI. Сектор "Образование, наука и технологии" : т. 1. Стратегически дейности: 1.1. Научноизследователска и развойна дейност в системата на Българска академия на науката и Висши учебни заведения. Централна лаборатория по приложна физика на БАН, която се изгражда по проект за развитие на Центрове за върхови постижения е стратегически обект от национално значение, за който се прилагат по високи изисквания, включително и при основен ремонт на сградите. Приетата по делото експертиза изяснила, че извършените проектни и строително-монтажни работи се приравняват към трета категория, която е определена V категория, в качеството на строителен обект, но в случая се касае за Научен институт - филиал на БАН и може да се приравни към III категория, по смисъла на чл. 6, буква в от Наредбата за категоризацията на строежите. Счита, че в случая е приложима разпоредбата на точка 1 от Приложение 2, във връзка с чл. 6, ал. 3, т. 4 - трета категория обекти от Наредба 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи,, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м или с капацитет от 200 до 1000 места включително за посетители съгласно номенклатурата по приложение 2, в сгради за образование и наука, които са: Видовете сгради за образование и наука са: детски градини, училища и обслужващи звена по Закона за народната просвета, висши училища по Закона за висшето образование, сгради и съоръжения за постоянните научни звена, академичните специализирани звена, общоакадемичните помощни звена и звената, извършващи стопанска дейност по Закона за Българската академия на науките. Вещото лице потвърдило, че на базата на спецификата на академичната и научна дейност, съответно сградата и извършваните дейности се приравнят към III категория, на базата на номенклатура на сградите за обществено обслужване и самостоятелни обекти - за обществено обслужване на сградите. Съгласно чл. 137, ал. 4 от ЗУТ и чл. 13, ал.1 от Наредба 1, когато строежи или части от тях попадат по един критерий в определена категория, а по друг - в по-висока, те се категоризират в по-високата категория, което не е взето в предвид от управляващия орган и от решаващият съд. В тази връзка макар сградата на БАН по критерии за обществено обслужване да попада в III-та категория обекти по Наредба 1, същата попада в Списъка на стратегическите обекти и дейности от значение за националната сигурност, утвърден с Постановление 181 от 20 юли 2009 г. за определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност, поради което сградата на БАН се категоризира, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, букви л и н от ЗУТ, в I-ва категория строеж. Съдът не е обсъдил и приложил относимият нормативен акт, че обектите на БАН са от стратегическо значение за страната и са посочени в Списъка на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност, утвърден с ПМС 181/2009 г. (приложение към чл.1, ал. 1, т. XI, т.1, подточка 1.1.) и, че съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, букви л - строежи с национално значение, определени с акт на МС и буква н от ЗУТ сградата на БАН се категоризира в I-ва категория строеж. Съгласно т. XI от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за реда, начина и компетентните органи за установяване на критичните инфраструктури и обектите им и оценка на риска за тях, приета с ПМС 256 от 17.10.2012 г.обектите на образованието, наука и технологии се отнасят към секторите с критична инфраструктура в Република България. Съгласно съдебно-техническата експертиза обекта е приравнен на V-та категория строеж на база на съществуваща преди ремонта сграда/хале. В обекта на обществената поръчка е включено проектиране и СМР за изграждане на специфичен научен институт на БАН, както и отговорност за съществуващата специализирана апаратура против повреждане, което изисква капацитет и висока квалификация на изпълнителя, надвишаващи изискванията за строителство V категория в обичайното му разбиране. Отговорността на изпълнителя на обществената поръчка не се изчерпва с проектирането и строителството, а и с отговорност за причинени вреди на скъпоструващата апаратура, която не може да се демонтира от помещението. Отговорността на участника/изпълнителя е посочена в документацията на поръчката (раздел IV.8 от документацията и чл. 8, ал. 5 и 7 от проекта на договор) Стойността на евентуални повреди на апаратурата е оценена от вещото лице на стойност 1 724 500 лева без ДДС и многократно надвишава заложената от възложителя стойност в критерия за подбор за застраховка с размер равен на прогнозната стойност на поръчката - 277 775 лева без ДДС. Ответната страна е представила писмен отговор, претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е установено, че в критериите за подбор, в част Икономическо и финансово състояние, възложителят е поставил следното условие: Участникът да има застраховка професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ (или еквивалентна застраховка или гаранция за чуждестранното лице - участник, в съответствие с чл. 171 а, ал. 1 от ЗУТ), с общ лимит на отговорността, съответстващ на обема на поръчката, в размер най-малко равен на прогнозната стойност на поръчката. Прогнозната стойност на настоящата обществена поръчка е 277 775 лв. без ДДС. Съгласно чл. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС) се определя минималната застрахователна сума в съответствие с категорията, като за проектант в ал. 1, т. 5 е разписано за строежи пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ - 35 000 лв., а за строител в ал. 2, т. 5 - за строежи пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ - 70 000 лв.. За обекти от типа Чиста стая не е указано в Закона за устройство на територията (ЗУТ) към коя категория строителни обекти принадлежат, и категорията на обекта е Vтa, съгласно член 137, т. 5, буква б и г; В критериите за подбор, в част Икономическо и финансово състояние, възложителят е поставил следното условие: Възложителят поставя изискване съгласно чл. 171 а, ал. 2 от ЗУТ, в случай по чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, когато предоставената застраховка или гаранция покрива само частично рисковете, участникът да има валидна допълнителна застраховка или гаранция, която да обхване непокритите рискове, в съответствие с чл. 173, ал. 2 и чл. 174, ал. 1 от ЗУТ и при спазване на изискванията на чл. 27, ал. 3 от Закона за дейностите по предоставяне на услуги. Поставеното изискване за представяне на застраховка професионална отговорност или еквивалентен документ с общ лимит на отговорност, който да е най-малко равен на прогнозната стойност, многократно надвишава минимално изискуемата застрахователна сума по НУРЗЗПС. Така поставеното изискване е ограничаващо по отношение на заложеното в нормативните актове (ЗУТ и НУРЗЗПС), тъй като за изпълнението на строежи от V тa категория, минимално регламентираната застрахователна сума е 35 000 лв. за проектант и 70 000 лв. за строител ( чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от НУРЗЗПС). Действително НУРЗЗПС предвижда минимален размер на застрахователната сума за проектиране и строителство за тази категория строежи и възложителят може да изиска по - голям размер застрахователна сума, но това следва да е обосновано, изискваното покритие да съответства на обема и характера на поръчката или да произтича от нормативен акт /чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП в приложимата редакция, и съгласно чл. 173 от ЗУТ възложителят може да изиска от изпълнителя сключването на допълнителна застраховка, но тя трябва да бъде изискана на етап подписване на договора. В случая възложителят определя застрахователна сума за проектиране и строителство в размер на прогнозната стойност на поръчката на етап кандидатстване, без да е мотивирал този свой избор и какво налага завишаване в пъти от нормативно определения минимум. Реално изискваната застраховка с покритие от 277 775 лв. без ДДС, съответно 333 330 лв. с вкл. ДДС, отговаря на предвидената, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 и чл. 5, ал. 2, т. 3 от НУРЗЗПС, за строежи трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ - 200 000 лв. за строителя и 100 000 лв. за проектанта, каквато категория не е обекта на възложителя. Възложителят може да определи изискване към потенциалните участници за по - висока от минимално необходимата застрахователна сума по НУРЗЗПС, но то трябва да е обосновано от спецификата на поръчката, вида, обема и сложността на проектантските и строителни дейности. Приел, че изискването за застрахователната сума за проектиране и строителство от 277 775 лв. без ДДС е завишено, тъй като е определено изискване за проектиране и строителство на трета категория строеж, докато обектът е пета категория, т.е. изисква се по-висока застраховка за проектиране и строителство без да са налице основания за това. От друга страна, изискваната застрахователна сума съответства на изискването за застрахователна сума за строителство на обект трета категория, но възложителят не е изискал отделно застраховка за строителство и отделно за проектант, както изисква нормативната разпоредба (НУРРЗЗПС). Минималната застрахователна сума на застраховка Професионална отговорност възложителят определя единствено в размер на прогнозната стойност на поръчката без да отчете предмета на обществената поръчка, а именно инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор). В този смисъл изискване за застраховане е завишено и е неясен предметът по отношение на професионалното застраховане за дейностите по проектиране и строителство. Минимално заложения размер на застрахователната сума многократно надвишава минимално изискуемото по НУРЗЗПС, което е ограничаващо условие спрямо участници, които биха имали такъв вид застраховка с възможности да изпълнят поръчката, но покриваща минимално изискуемото, съгласно наредбата. Това изискване не е съобразено както с нормативни изисквания за изпълнение на съответната дейност, така и с обичайната практика в съответната сфера. Така формулираното изискване дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на лица в процедурата. Възложителят е записал в обявлението и в документацията за обществената поръчка, че Възложителят поставя изискване съгласно чл. 171а, ал. 2 от ЗУТ, в случай по чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, когато предоставената застраховка или гаранция покрива само частично рисковете, участникът да има валидна допълнителна застраховка или гаранция, която да обхване непокритите рискове в съответствие с чл. 173, ал. 2 и чл. 174, ал. 1 от ЗУТ и при спазване на изискванията на чл. 27, ал. 3 от Закона за дейностите по предоставяне на услуги.