Решение № 2956 от 21.3.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс, вр. чл. 160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба от Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт Република Гърция срещу Решение 783/10.02.2020 г. на Административен съд София град, постановено по адм.д. 11724/2017 г. по описа на съда, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за прихващане и възстановяване П-2200-1432327-004-001/07.06.2017 г. на орган по приходите при Териториална дирекция на Националната агенция за приходите София, потвърден с Решение 1489/20.09.2017 г. на Директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София при Централно управление на Националната агенция за приходите, с който на дружеството е отказано възстановяване на платен данък добавена стойност в размер на 35 236,26 лева за периода 01.01.2012 г. 31.12.2012 г. Жалбоподателят счита решението за неправилно, необосновано и постановено в нарушение на процесуалните и материалноправните разпоредби. По-конкретно излага доводи за материална незаконосъобразност на оспорения акт, с който е отказано възстановяване на ДДС, тъй като счита, че нормата на чл. 2, т. 1 от Наредба Н-9/2009 г. за възстановяването на ДДС на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейския съюз следва да се тълкува във връзка с чл. 3, буква а) от Директива 2008/9/ЕО от 12.02.2008 г., а не във връзка с § 1, т. 10 от Допълнителните разпоредби на ЗДДС. Позовава се на тълкуването на понятието постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки , по смисъла на чл. 3, буква а) от Директива 2008/9/ЕО, дадено в решение на Съда на ЕС по съединени дела С-318/11 и С-319/11. Излага съображения за нищожност на процесния акт поради липса на териториална компетентност на приходните органи. Моли решението на административния съд да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде прогласена нищожността на акта за прихващане и възстановяване, както и да бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответникът в производството, Директорът на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София при Централно управление на Националната агенция за приходите изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението на административния съд да бъде оставено в сила и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита решението на административния съд за правилно и обосновано. Намира за правилен извода на първоинстанционния съд, че жалбоподателят не е отговарял на изискванията по чл. 2 от Наредба H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на ДДС на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейския съюз. Пледира обжалваното решение да бъде оставено в сила като валидно, допустимо и правилно. Върховният административен съд, състав на VІІІ отделение, след като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и приема от правна страна следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК от страна в първоинстанционното производство. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Предмет на обжалване в първоинстанционното производство е бил Акт за прихващане и възстановяване П-2200-1432327-004-001/07.06.2017 г. на орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение 1489/20.09.2017 г. на Директора на Дирекция ОДОП София при ЦУ на НАП, с който е отказано възстановяване на ДДС в общ размер на 35 236,26 лв. за периода 01.01.2012 г. 31.12.2012 г. Правното основание за отказа е, че не са изпълнени изискванията на чл. 2 от Наредба Н-9/16.12.2009 г. за възстановяване на данъка върху ДДС на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейския съюз, тъй като за периода на поисканото възстановяване дружеството е притежавало постоянен обект на територията на Република България, от който е извършвало дейност. Поради това възстановяването е отказано. Въз основа на доказателствата в административната преписка и представените пред съда доказателства от фактическа страна административният съд приема за установено, че жалбоподателят е данъчно задължено лице за ДДС в Република Гърция, извършва въздушен превоз на пътници със собствени въздухоплавателни средства, регистрирани в Гърция. На летище София е получило пред проверявания период гориво от Лукойл ейвиейшън България ЕООД, което е доставено на въздухоплавателните средства. Претендиран е за възстановяване ДДС по фактури от този доставчик, към които са представени договор за доставка на гориво, фактури с талони за доставка за всяко зареждане, доказателства за плащане, счетоводни документи и писмени обяснения. Дестинацията на полетите, за които е извършвано зареждане на гориво през 2012 г. е Република Гърция. Според обясненията на доставчика, горивото е с начислен 20 % ДДС, тъй като получателят не е представил декларация по чл. 31 от ЗДДС, че е авиационен оператор и че формира приходите си основно от международни рейсове. Според обясненията на самия жалбоподател, продажбата на самолетни билети се извършва онлайн, плащането през виртуален ПОС-терминал, а дружеството е ползвало наети от Летище София помещения за обслужване на пътниците на авиокомпанията, което включва чекиране на багажа, издаване на бордни карти и други. Установено е, че дружеството няма на територията на България гише или офис за продажба на билети. Въз основа на приета в съдебното производство експертиза съдът е приел, че за проверения период дружеството не е отчело приходи, а само разходи за покупки на материали и услуги, предимно от административен характер, има назначени 4 лица по трудови правоотношения. Предвид установените факти, съдът приема от правна страна, че актът за прихващане и възстановяване и потвърждаващото го решение са издадени от компетентни органи по смисъла на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, в надлежната форма и със съдържание, позволяващо съдебния контрол, без допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, водещи до незаконосъобразност на акта. По приложението на материалния закон съдът приема, че не са изпълнени изискванията на чл. 2 от Наредба Н-9/16.12.2009 г., и по-специално това дружеството да не е имало седалище и адрес на управление или постоянен обект на територията на България, и да не е извършвало доставки с място на изпълнение на територията на страната. Посочва, че съдържанието на понятието постоянен обект се извежда от § 1, т. 10 от Допълнителните разпоредби на ЗДДС, във връзка с чл. 11, ал. 1 от Регламент за изпълнение (ЕС) 282/2001 на Съвета за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО и с практиката на Съда на ЕС. Предвид тълкуването, че мястото на установяване предполага достатъчно равнище на постоянство и подходяща структура от гледна точка на човешките и техническите ресурси, за да може да получава и ползва услугите, съдът приема, че жалбоподателят има постоянен обект. Мотивира се с наличието на човешки и технически ресурси персонал от четирима служители, наети по трудово правоотношение и наети помещения и паркоместа на Летище София, както и с извършваната на територията на България дейност, която е част от икономическата дейност на дружеството чекиране на багажи, издаване на бордни карти, обслужване на пътници. Приема, че от тези дейности дружеството черпи финансова изгода и съответно осъществява независима икономическа дейност, има открити на територията на България банкови сметки с наличности към 31.12.2012 г. Предвид това намира за обосновани и правилни изводите на органа по приходите от правна страна за наличие на постоянен обект на територията на страната и извършвана от него дейност, както и за неизпълнение на изискванията на чл. 2 от Наредба Н-9/16.12.2009 г., вследствие от което отхвърля жалбата. Настоящият състав счита обжалваното решение за валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалноправните норми. Производството за издаване на акта е образувано по искане на Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт Гърция за възстановяване на ДДС в размер на 35 236,26 лв. за периода 01.01.2012 г. 31.12.2012 г. по реда на чл. 4 от Наредба H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на ДДС на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейския съюз. Въпросното искане е подадено по електронен път на 23.09.2013 г., като в производството няма спор относно естеството на доставките по фактурите, реалното им осъществяване и начисляването и внасянето на ДДС и неговия размер. Няма спор и относно приложимостта на реда на възстановяване на данъка, а именно Наредба Н-9/16.12.2009 г.