Решение № 2441 от 20.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 491/2013 г.

Решение № 2441 от 20.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 491/2013 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Сандер-2000" ЕООД, със седалище гр. София, срещу решение № 14271/14.11.2012 г. по адм. д. № 626/2012 г. на състав на четвърто отделение на ВАС, с което е отменено решение № 1707/13.12.2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-998/11 г. и вместо него е постановено, че е установено, че е извършено от "Сандер-2000" ЕООД нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК и делото е върнато като преписка на КЗК за налагане на "Сандер-2000" ЕООД санкция, съобразно задължителните указания на съда, дадени в решението му. В касационната жалба са развити съображения за неправилност, отменителни основания по чл. 209 АПК. Касаторът счита, че съдът неправилно е приложил материалните разпоредби на чл. 32, ал. 1 и чл. 33, ал. 1 ЗЗК, приемайки че е налице заблуждаваща телевизионна реклама и използваният върху фризерите на дружеството рекламен надпис. Решението на съда влиза в грубо противоречие с европейските принципи за общ пазар. Счита за правилно решението на КЗК, стигнала до извода, че рекламата и използваният върху фризерите рекламен надпис не създава асоциации за италиански продукт на сладоледа - Raffy, а те единствено наблягат върху италианския вкус на сладоледа, явяващ се пряко следствие от използваните италиански суровини и рецепти за приготвянето му. Неприемливо е да се каже, че италиански продукт се предлага в съпровод с българска популярна песен, защото клипът, чрез който е рекламиран продуктът - сладолед, е песен на български език и липсват всякакви елементи на италиански имена, реплики на италиански език и др., които да създават впечатление, че действието се развива в Италия. Освен това поддържа, че е неправилно приетото от съда, че е недостатъчен надписът на български език върху опаковките, защото този извод на съда не е съобразен със Закона за защита на потребителите, подробно уреждащ отношенията, свързани с опаковките. В съдебно заседание пълномощникът, адв. Панайотов поддържа жалбата и моли да се отмени решението на съда. Претендира съдебни разноски за трите инстанции - КЗК, тричленен състав и петчленен състав на ВАС. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, не е взела становище по жалбата. Ответникът - "Нестле България" АД, както в писмен отговор, така и в съдебно заседание чрез процесуалния си представител, адв. Димов е оспорил жалбата като неоснователна. Поддържа, че касаторът чрез използване на маркетингови канали за рекламното си послание и използвайки чужд език е достигнал до неограничен кръг потребители и е в състояние да заблуди всички потребители или тези, които не владеят чужд език. Прокурорът от Върховна административна прокуратура в дадения ход по същество е развил подробни съображения за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211 АПК и е ОСНОВАТЕЛНА. За да постанови посочения правен резултат, тричленният състав на ВАС - четвърто отделение, не е споделил становището на КЗК, че рекламата чрез рекламен клип и надписите върху фризерите на сладоледите Raffy, произвеждани от "Сандер-2000" ЕООД няма заблуждаващ характер, доколкото рекламираното "италианският вкус" не е равнозначно на "италиански продукт". Съдът е приел, че в случая е налице незаконосъобразно тълкуване и прилагане на нормата на чл. 32 във вр. с чл. 33, ал. 1 и 2 ЗЗК от КЗК. За безспорен факт по делото съдът е приел, че за периода от 02.08. до 26.08.2011 г., дружеството-касатор е рекламирал произвеждания от него сладолед по телевизионни канали и чрез фризерите, на лицевата страна на които е изписан надпис: "The Italian taste" в превод от английски език "италианският вкус". Приел е, че така поставеното послание привлича вниманието на неограничен брой крайни потребители - от малки деца до съвсем възрастни хора, които не са длъжни да знаят английски език и за тези потребители при думата "Италия" би могло да се създаде впечатление за нещо италианско - произведено и внесено от държавата Италия. Освен това Италия би могла да се разчете от всяко лице, разпознаващо латинските букви и то да се заблуди, че му се предлага италиански продукт. Също така сайтът на сладоледите, относно който КЗК е сезирана от "Нестле Айс Крийм България" ЕАД, чийто правоприемник е "Нестле България" АД също е само на английски език, което създава невярно впечатление, че се предлага на потребителите вносен продукт. Извършеното изследване от КЗК на вкуса на сладоледите, при което е установено, че те съответстват на италианския вкус, съставът на ВАС е приел за недостатъчно за средния потребител, гледайки процесния рекламен клип или възприемайки общия изглед на фризерите, защото потребителят не разполага с физическа възможност да извършва такива проверки. В крайна сметка съдът е приел за определящо обстоятелството, че включването на определена държава или географска област в рекламно послание е непосредствено свързано с внушение за определени качества, които съответният рекламен продукт притежава. В случая рекламната кампания на "Сандер-2000" ЕООД има за цел създаване на асоциации за италианско качество на процесните сладоледи, което пък е мотивиращо за купувачите на спорните сладоледи. Постановеното решение е неправилно. Заблуждаваща реклама като форма на нелоялна конкуренция е забранена с разпоредбата на чл. 32, ал. 1 ЗЗК, като съгласно ал. 2 на чл. 32 рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата носят отговорност за заблуждаваща и за неразрешена сравнителна реклама. Нормата е въведена както в защита отношенията между конкурентите, така и върху тези на потребителите. Легалната дефиниция на заблуждаваща реклама е дадена в чл. 33, ал. 1 ЗЗК, като с разпоредбата се цели да се ограничат действията на предприятията при създаването и разпространението на реклами, с цел да се избегнат рекламни послания, които изнасят неверни твърдения, използват неясни послания, които премълчават или преувеличават информацията, която достига до крайния потребител. Или наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, е необходимо условие, за да е осъществен съставът на чл. 33, ал. 1 ЗЗК. В случая телевизионният клип на телевизионните програми на "БТВ Медиа груп" ЕАД на сладоледите, както и надписите върху фризерите със сладолед Raffi - "The Italian taste" (в превод италианският вкус) имат рекламен характер и целят популяризиране на съответния продукт и неговите вкусови качества. Тази реклама обаче обективно следва да е в състояние да заблуди съществена част от потребителите, предпоставка за увреждане в икономически план и интересите на конкурентите - в хипотезата на чл. 33 ЗЗК. В конкретния случай по делото липсват доказателства за подвеждане или възможност за подвеждане на потребителя на рекламираната стока по отношение на характеристики, цена, от където пък да бъдат увредени икономическите интереси на конкурентите. Основният слоган на цялата рекламна кампания - в превод "италианският вкус" не може да се приеме, че създава риск от въвеждане в заблуждение за италиански произход на рекламираните продукти. Безспорните доказателства по делото, приети за такива и от състава на ВАС установяват, че произвежданите от "Сандер 2000" ЕООД сладоледи действително се приготвят по рецепти, базирани на италиански рецептурен софтуер Genius като се използват италиански суровини - овкусителни пасти МЕС3, които са произведени от "Оптима" ООД Италия - лицензиран производител на продукти за сладоледи. Освен това италианското дружество "Оптима" ООД и представителят му за България "Юнижел" ООД извършват регулярни инспекции в цеха за производство на сладолед на "Сандер 2000" ЕООД. При това дружеството-касатор действително има достатъчно основание да претендира, че произвежданият от него сладолед има италиански вкус, защото безспорно се касае до произвеждана в България с вносни суровини и технология стока, която е рекламирана като "български продукт с италиански вкус". В тази връзка и използваното за рекламно мото на продуктите на "Сандер 2000" ЕООД също действително отговоря на факта, че произвежданите от дружеството сладоледи имат италиански вкус, а не че са сладоледи, произведени в Италия, поради което използваният слоган няма заблуждаващ характер. Аргумент за това е и фактът, че клипът е озвучен с песен на български език, като липсват каквито и да са елементи на италиански имена, реплики на италиански език, архитектура на околните сгради и пр., които да създават впечатление, че действието се развива в Италия. Сюжетът на рекламния клип се развива в близост до плажна ивица - място, което обичайно се свързва с консумация на сладолед. При тези безспорни доказателства, съставът на ВАС - четвърто отделение, необосновано е приел, че процесната телевизионна реклама и използваният върху фризерите надпис създават асоциации у потребителите за италиански продукт, с оглед географския му произход. В случая чрез рекламата се набляга върху италианския вкус на сладоледа, явяващ се естествено целен резултат, с оглед използваните италиански суровини, технология и рецепти за приготовлението му, а не на географски произход. Необоснован се явява и изводът на съда, че за средния потребител, невладеещ в необходимата степен английски език, рекламата със съдържащото се в нея изписване на думата Италия е заблуждаваща реклама за италиански продукт. Този фактически извод представлява едно предположение, защото не се основава на данни за езиковия статус на потребителите - адресати на рекламния клип. От друга страна липсват и данни за това, след представяне на процесната реклама в нейния телевизионен, електронен и писмен вид, дали има промяна в поведението на потребителя по отношение продажбите при рекламодателя и конкурента и какви вреди рекламата е нанесла на конкурента. В тази връзка следва да се отбележи, че самият молител пред КЗК - "Нестле България" АД, не е посочил какво конкретно създава впечатление за италиански произход на продукта и какви вреди са му нанесени, освен заявеното, че използвайки чужд език в своето рекламно послание, дружеството е в състояние да заблуди всички потребители, или тези, които не владеят чужд език. Самото представяне на рекламата на английски език не може да се приеме за заблуждаваща, подвеждаща реклама по смисъла на елементите по чл. 33, ал. 1 ЗЗК, след като спорното рекламно мото се превежда от английски език като "италианският вкус" на сладоледа, какъвто в крайна сметка е целеният резултат, за който безспорно са извършени проби от специализирания орган на конкуренцията и е потвърдено, че се касае до италиански вкус. Неправилен се явява и фактическият извод на съда, че предвид бързината на разтапянето на сладоледите, независимо, че на опаковките е изписан текст на български език, тъй като същият е със ситен шрифт, за потребителя е невъзможно разчитането на текста. Според съда, при закупуването на процесните сладоледи, определяща за потребителите е предварителната информация, която те получават чрез надписите върху фризерите и чрез телевизионната реклама. Този извод не съответства на Закона за защита на потребителите, който подробно урежда отношенията, свързани с опаковките - чл. 10, чл. 22, чл. 70. След като върху опаковката на сладоледите коректно е отбелязано на български език името на производителя, адресът на цеха, в който сладоледите се произвеждат, то не би могло да се презюмира, че потребителите са възпрепятствани да се запознаят с текста на опаковките, предвид бързото разтапяне на сладоледа. При тези безспорни фактически данни по делото от правна страна следва изводът, че от страна на "Сандер 2000" ЕООД не е осъществен фактическият състав на заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК, защото рекламният клип и надписите върху фризерите, в които се съхраняват сладоледи не са в състояние да заблудят информирания потребител, относно произхода на продукта Raffy, съответно един от видовете такъв Champ, след като в тях липсват подвеждащи изявления за произхода на продукта. При тези съображения, 5-членният състав на ВАС, намира, че обжалваното решение следва да се отмени като незаконосъобразно и тъй като спорът е изяснен, вместо него се постанови друго решение по същество, с което се отхвърли жалбата на "Нестле България" АД срещу обжалваното решение на КЗК. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на касатора за присъждане на съдебни разноски за всички инстанции, 5-членният състав на ВАС намира, че разноски му се дължат в доказания размер от 4225 лв. - адвокатско пълномощно за договорена и внесена сума от 4200 лв., с дата 09.01.2012 г., приложено пред състава на ВАС - четвърто отд., л. 21 от делото и 25 лв. ДТ за касационната жалба. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, 5-членният състав на ВАС,