Решение № 15449 от 15.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3372/2017 г.

Решение № 15449 от 15.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3372/2017 г., V о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от М. А. П. от гр. Г. О., срещу решение № 21/10.02.2017 г. по адм. д. № 31/2016 г. на Административен съд - В. Т. (АСВТ), с което е отхвърлено оспорването му срещу заповед № 2/04.01.2016 г. на кмета на О. Г. О. Касаторът поддържа в касационната жалба и съдебно заседание, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно и излага подробни съображения. Твърди, че решение № 6 от Протокол № 3/26.11.2015 г. на Общински съвет - Г. О., с което е одобрена числеността и структурата на общинската администрация и въз основа на което е издадена оспорената пред АСВТ заповед, не е било придобило стабилитет и влече като последствие незаконосъобразност на оспорената пред АС заповед. Не е било налице реално изменение на длъжностното разписание, тъй като не е намаляван броят на служителите в общинската администрация. Неправилен е изводът на съда, че не е била налице осъществена дискриминация при прекратяване на служебното правоотношение тъй като органът по назначаването не е приложил еднакви критерии, упражнявайки правомощието си да прекрати конкретно правоотношение и е налице дискриминация по признак "политическа принадлежност". Неправилно съдът бил приел, че административният акт е издаден при спазена форма поради липса на мотиви за съкращаване на конкретния служител. Иска отмяна на съдебния акт и присъждане на разноски. Ответникът по касационна жалба - кметът на О. Г. О., чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна. От фактическа страна АС е приел, че според предходното длъжностно разписание на общинската администрация, в сила от 01.12.2015 г., общата численост на персонала на администрацията е от 115 служителя, като в дирекция "Административно-информационно и правно обслужване" са предвидени 3,5 щатни бройки (3 щ. бр. при осемчасово работно време и 1 щ. бр. при четиричасово работно време) за длъжността "старши юрисконсулт" една от които се заема от Петков, в дирекция "Устройство на територията и общинска собственост" е предвидена една щатна бройка за длъжността "старши юрисконсулт" и в дирекция "Местно икономическо развитие" е предвидена една щатна бройка за длъжността "старши юрисконсулт" - т. е. общото 5,5 щ. бр. за длъжността "старши юрисконсулт". С предложение № РД 4800-275/13.11.2015 г. кметът на Общината е предложил на Общинския съвет промяна на структурата на общинската администрация при запазване на общата численост, както и запазване на седемте дирекции с минимум 11 щатни бройки, като е предложена промяна в наименованието на ресорите, за които ще отговарят заместник-кметовете. На заседание, проведено на 26.11.2015 г., общинският съвет на община Г. О. е разгледал посоченото по-горе предложение, като е одобрил общата численост на персонала и структурата на общинската администрация на общината, като решението е взето с пълно мнозинство. Посоченото решение, утвърждаващо структурата на администрацията е получено при Областния управител на област В. Т. на 01.12.2015 г., като видно от представената от този орган информация, то не е върнато за ново обсъждане на Общинския съвет, нито е оспорено пред съда в съответния преклузивен срок. Съгласно приетото с упоменатото по-горе решение на съвета длъжностно разписание на администрацията, в сила от 10.12.2015 г., в преименуваната дирекция "Административно и правно обслужване" са предвидени 2,5 бройки за длъжността "старши юрисконсулт" и е предвидена една бройка за служител по сигурността на информацията в териториалната администрация. В дирекция "ТСУОС" е предвидена една бройка за длъжността "старши юрисконсулт", а в дирекция "Икономическо развитие" е предвидена една бройка за тази длъжност, като общо са предвидени 4,5 щатни бройки за длъжността, заемана от Петков до издаването на процесната заповед. В следствие на промененото щатно разписание органът по назначаването е съкратил длъжността, заемана от Петков. За отхвърли оспорването съдът е приел от правна страна, че не са налице основания за отмяна по реда на чл. 146 от АПК. Решението е правилно. По голямата част от касационните доводи са свързани със законосъобразността на решение № 6 от Протокол № 3/26.11.2015 г. на Общински съвет - Г. О. с което е изменена числеността на общинската администрация. По съществото си те касаят искане за упражняване на инцидентен контрол върху законосъобразност на административен акт, различен от оспорвания, по смисъла на чл. 17, ал. 2 от ГПК. В АПК не е предвидена възможност аналогична на тази по чл. 17, ал. 2 ГПК за извършване на инцидентен контрол за валидността на административните актове, като е предвидена безсрочна възможност за съдебен контрол за действителност на административните актове (арг. чл. 149, ал. 5 АПК). Компетентността и подсъдността за разглеждане на административни спорове е стриктно уредена в АПК и всеки административен акт, който подлежи на обжалване, се разглежда по реда на предвиденото в кодекса производство. Позоваването на разпоредбата на чл. 17, ал. 2 ГПК, е неоснователно, поради това, че тази разпоредба е неприложима в административното производство. В този смисъл всички останали доводи, свързани с проверката на законосъобразност на решение № 6 от Протокол № 3/26.11.2015 г. на Общински съвет - Г. О. са ирелевантни за спора. Правилни са съображенията на първоинстанционния съд за неприложимост на текста на чл. 59 от АПК относно съдържанието на административния акт, тъй като чл. 108 от ЗДСл, като специален закон спрямо АПК, дерогира относимите текстове на последния и предвижда изрично изискуемите реквизити на акта за прекратяване на служебното правоотношение. В този смисъл административният орган не е бил длъжен да посочва изрични мотиви при прекратяване на служебното правоотношение. Трайна е практиката на ВАС, че при прекратяване на служебното правоотношение органът по назначаването не е задължен да извършва подбор, освен в случаите в които той сам е приел такива вътрешни правила за осъществяване на подбор. По делото пред първоинстанционния съд е посочено изрично, че такива правила не са били приемани в рамките на община Г. О.. Именно по тази причина са и неоснователни твърденията на касатора, че правоотношението му е било прекратено при прилагане на нееднакви критерии, тъй като такива не са съществували, а органът по назначаването разполага с правомощие да упражни това свое право при условията на оперативна самостоятелност, която не подлежи на съдебен контрол. Твърденията в касационната жалба, свързани с осъществена дискриминация по признак "политическа принадлежност" се релевират за първи път с касационната жалба, което е недопустимо, тъй като не сочат на порок на първоинстанционния съдебен акт съгласно правилото на чл. 218, ал. 1 от АПК. Първоинстанционният съд е изложил мотиви защо твърденията на Петков за неблагоприятно третиране по смисъла на § 1, т. 7 от допълнителните разпоредби на Закона за защита от дискриминация не покриват и минималните стандарти за установяване на дискриминация дори и при разместена доказателствена тежест по чл. 9 от ЗЗДискр, тъй като не са свързани с конкретен защитим признак по чл. 4 от ЗЗДискр, какъвто не са професионалните качества. Ирелевантно е обстоятелството дали в рамките на цялата общинска администрация е бил запазен или не общият брой служители, предвид че за целите на спора е необходимо да се изследва единствено дали в отделите, в които е предвидена за заемане длъжността "старши юрисконсулт", е налице намаляване на общия брой служители заемащи тази длъжност и дали е запазена системата от функции и задължения, присъщи на длъжността, но при липса на запазена длъжност. Правилна е преценката на АС, че намаляването на бройката на "старши юрисконсултите" е форма на реално съкращаване на длъжноста по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл, а предвид липсата на свободна щатна бройка "старши юрисконсулт" към датата на съкращаване на длъжността, липсва възможност за съкращаване на незаетата бройка. Приложеното от касатора решение на Съда на ЕС ECLI: EU: C: 2013:410 (C-7/12, N. R.) е неотносимо към настоящия спор, тъй като касае принципа на равно третиране на мъжете и жените относно достъпа до трудова заетост, какъвто не е настоящият случай. Решението като правилно следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора няма възможност за присъждане на разноски в полза на касатора. В полза на ответника следва присъди юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 143, ал. 3 АПК, вр. чл. 78 от ГПК, вр. чл. 37 Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, предвид фактическата и правна сложност на спора, както и процесуалната активност на страните, в размер на 200 (двеста) лева Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение