Решение № 6820 от 15.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4794/2012 г.

Решение № 6820 от 15.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4794/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Брацигово против решение № 205 от 28.02.2012 г. по преписка № КЗК-80/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-1 от 16.01.2012 г. за отстраняване на участници, обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Правят се доводи за противоречие на решението с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Такова не се изразява и от заинтересованите страни. Ответната страна "Пътинженеринг" ЕООД счита жалбата за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че конкурсната комисия не се е мотивирала защо не приема представената писмена обосновка и правилно КЗК е отменила решението за избор на изпълнител. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите във връзка с чл. 122о, ал. 1 от ЗОП /отменен/. Образувано е по жалба от "Пътинженеринг" ЕООД със седалище в град Пловдив против решение № РД-1 от 16.01.2012 г. на кмета на община Брацигово за отстраняване на участници, обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Доводите са били в две насоки: за незаконосъобразно допускане до оценяване и класиране на обявения изпълнител - консорциум "Стреза - Сградостроене" - град София и незаконосъобразно отстраняване на жалбоподателя от участие. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № РДР-21 от 13.10.2011 г., кметът на общината е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет "Ограничаване рисковете от наводнения по коритото на река Умишка чрез почистване, надзиждане и укрепване на съществуващите подпорни стени". Видът на процедурата е открит конкурс. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Поставени са минимални изисквания за установяване на технически възможности и квалификация на участниците за изпълнение предмета на поръчката. Избраният оценителен критерий е икономически най-изгодна оферта. Комплексната оценка се формира от три показателя: срок за изпълнение на поръчката с относителна тежест от 40 точки; гаранционен срок с относителна тежест от 20 точки и предложена цена също с тежест от 40 точки. Изрично е посочено, че срокът за изпълнение на поръчката е по предложение на участника, но не може да надвишава 150 календарни дни. В указания срок са подадени седем оферти, отворени от назначената конкурсна комисия на 24.11.2011 г. След изискване на допълнителни документи, на второто заседание, проведено на 14.12.2011 г. и седемте оферти са отворени и са разгледани предложенията за техническо изпълнение на поръчката - срок за изпълнение и гаранционен срок. Комисията е установила, че дружеството - жалбоподател и още двама участника са предложили срок за изпълнение, който е с 30 % по-благоприятен от предложения от останалите участници и е изискала писмени обосновки. Жалбоподателят е представил подробна такава в указания срок с приложен към нея договор за малка обществена поръчка, сключен с Агенция "Пътна инфраструктура" - Областно управление - Пловдив. Комисията е отворила писмените обосновки и не е приела нито една от тях. Предложила е участниците за отстраняване, след което е отворила ценовите предложения и е оценила и класирала останалите трима участника. С комплексна оценка от 98.43 точки е класирала на първо място консорциум "Стреза - Сградостроене" - град София. Решенията на комисията са възприети от възложителя и отразени в крайния му акт за отстраняване на участници, обявяване на класираните и определяне на изпълнител. При тези данни по преписката, КЗК внимателно е обсъдила всички доводи по жалбата, в това число и въведените допълнителни такива преди провеждане на заседанието. Приела е за основателни две от тях. Първият е относно липсата на документи в офертата на определения изпълнител за доказан опит при изпълнение на обекти, подобни на предмета на настоящата обществена поръчка - изпълнени строително-монтажни дейности, свързани с мерки с обществено предназначение за предотвратяване на наводнения на обща стойност, не по-малко от прогнозната стойност на конкретната малка обществена поръчка. КЗК е приела, че консорциумът е установил опит в извършване на сходна дейност само чрез един от участниците му - "Стреза" ЕООД при укрепване на подпорна стена на терена и сградите от югозападната страна на Дивотинския манастир на стойност 198 507 лева. Друг опит от двамата участника в консорциума, изрично изискуем от възложителя не е установен. Това е дало основание на органа по преразглеждане да приеме незаконосъобразно допускане на този участник до отваряне на документите в плик № 2, оценяване и класиране. Посочила е, че по отношение на него е следвало да се изпълни процедурата по чл. 38, ал. 8 от НВМОП чрез изискване на документи, установяващи опит в изпълнение на обекти, сходни с този на конкретната поръчка и то на стойност над прогнозната такава. На следващо място КЗК изчерпателно и детайлно е анализирала представената от жалбоподателя писмена обосновка и схематичните действия от конкурсната комисия при преценката й. Счела е, че помощният орган е подходил напълно формално при разглеждането и в действителност не е изложил по същество мотиви защо не я приема. Това също е квалифицирано, като незаконосъобразност при провеждане на процедурата. Двете нарушения са довели до постановяване на незаконосъобразен краен акт от възложителя, който е отменен. Същевременно преписката е върната на етапа на предварителния подбор с указания по тълкуване и прилагане на закона. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба на първо място се твърди неправилност на акта на КЗК, доколкото определеният изпълнител е установил чрез двете съставляващи го търговски дружества опит в изграждането на подпорни стени. Доводът се опровергава от данните по възлагателната преписка. В обявлението и одобрената конкурсна документация ясно и недвусмислено е вписано изискване за изпълнени от участниците през последните пет години договори с предмет, подобен на предмета на поръчката - изпълнение на строително-монтажни работи, свързани с мерки за предотвратяване на наводнения, които да са на стойност, не по-малка от прогнозната стойност на настоящата процедура. При това обектите следва да са завършени преди датата на подаване на офертата. Прогнозната стойност на поръчката е фиксирана в точка 2.1. от обявлението и възлиза на 298555.17 лева без ДДС. Консорциумът е установил единствено изпълнение на един договор, който има известно сходство с конкретната процедура, но неговата стойност е 198507 лева. Поради това с него не се установява в необходимия обем съответствието с предварително фиксираното изискване по чл. 51, ал. 1, т. 2 от закона. Същото е ясно и недвусмислено и всякакво тълкуване, извършено в касационната жалба, че опитът при изграждане на подпорни стени при сухопътните съоръжения следвало да се приеме за сходен опит е в противоречие с конкурсната документация. При преценка на съответствието на участниците, конкурсната комисия е задължена да провери дали във всяка оферта се съдържат документи, установяващи точно такъв опит на обща стойност поне 298555.17 лева без ДДС и то установен с референции от партньора по договора. Преценката е напълно възможна и прозрачна и по никакъв начин не съставлява "деликатен въпрос, който не бива да се формализира и абсолютизира", както необосновано се твърди в жалбата. Неоснователно е и второто възражение за правомерно проведена от конкурсната комисия процедура по чл. 39, ал. 1 и 2 от НВМОП /отменена/, но действала по времето на откриване и провеждане на възлагателната процедура. Установените в тази насока факти и извършения обстоен правен анализ в решението на КЗК напълно съответстват на данните по преписката, приложимата правна уредба и утвърдената вече практика по прилагането й. Поради това не следва да се повтарят. В указания срок, участникът - жалбоподател в производството пред КЗК е представил писмена обосновка на предложения 38- дневен срок за изпълнение обекта на поръчката. В нея изрично е посочено, че при подобен предмет не може да се обосновават оригинално решение или конкретно техническо решение на участника, тъй като строителният процес се осъществява по строго определен начин и съгласно стриктно въведени нормативни изисквания. Поради това дружеството се е позовало на наличие на изключително благоприятни условия и икономичност при изпълнението. За целта е извършен писмен анализ на разполагаемата строителна механизация, кадрите за работа и методите на изпълнение. Представил е и писмени доказателства за вече реализиран обект с по-голям обем от конкретния и извършен в кратки срокове. Конкурсната комисия на етапа на преценка на писмената обосновка, не е изпълнила задължението си да я анализира и съответно да мотивира решението си във връзка с неприемането й. Видно от отразяването в протокол № 2 - стр. 6, преценката й е напълно формална и схематична. Помощният орган механично е преписал хипотезите на чл. 39, ал. 2, т. 1 до 5 от наредбата. Единственото вметнато изречение е, че наличието на квалифициран персонал с опит и строителна механизация е относимо към критериите за подбор, на които трябва да отговарят всички участници. Липсата на обективирани в протокола действия във връзка с преценка и адекватен анализ на обосновката съставлява липса на изложени мотиви защо не се приема тя. Налице е съществено нарушение на правилата за провеждане на процедурата, което пряко рефлектира върху законосъобразността на завършващия я акт. В пледоарията по същество и в представената писмена защита, възложителят се позовава и на допуснати нарушения от КЗК във връзка с процеса на доказване. Те са напълно голословни. А позоваването на разпоредбите на чл. 35 и чл. 36 от АПК е неоснователно и неотносимо към процедурата по преразглеждане актовете на възложителите. Правилата, по които се провежда тя, са изрично уредени в глава единадесета на ЗОП. Наистина в нормата на чл. 122з е извършена препратка към АПК, но тя е само в две насоки: първата е единствено до неуредените относно процедурата по обжалване пред КЗК въпроси в самия ЗОП и втората до реда за обжалване на индивидуални административни актове. По този начин правилата за доказване пред административния орган, на които се позовава касаторът са неприложими. От извършения анализ се установява, че подадената жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение