Решение № 15084 от 8.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4770/2017 г.

Решение № 15084 от 8.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4770/2017 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], чрез процесуалния му представител - адв. С., срещу решение № 272/22.02.2017 г. по адм. дело № 1255/2015 г. на Административен съд – Бургас, с искане за отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон. Ответникът: главен архитект на Община Царево, редовно призован, не се явява и не се представлява. Ответникът: [фирма], редовно призован, не изпраща представител. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на [фирма], срещу отказ на главния архитект на община Царево рег. № 53-01-827/29.04.2015 г. за презаверяване на разрешение за строеж /РС/ № 295/28.12.2007 г. /презаверено на 29.12.2010 г. / за строеж: "Апартаментна хотелска сграда А-3" с местонахождение ПИ с идентификатор [номер] по КККР на [населено място], [община]. Отказът на главния архитект е обоснован с липсата на становища от МОСВ или РИОСВ-Бургас, съответно издадени актове на основание проведена процедура по реда на Глава шеста от ЗООС и чл. 31 ЗБР, за оценка на въздействието върху околната среда /ОВОС/ и оценка за съвместимост към инвестиционното предложение, необходими за презаверка на процесното РС. Първоначално производството пред АС - Бургас е образувано по жалба на настоящия касатор против мълчалив отказ на началника на РДНСК-ЮИР да отмени отказа на главния архитект на община Царево от 29.04.2015 г. за презаверка на РС № 295/28.12.2007 г. Към това производство е присъединено производството по адм. дело № 1505/2015 г. на АС-Бургас, образувано по жалба на същия касатор срещу изрична Заповед № 59/01.07.2015 г. на началника на РДНСК-ЮИР / която е издадена след обжалване на мълчаливия отказ, посочен по-горе/, с която е оставен в сила отказа на главния архитект на община Царево от 29.04.2015 г. Предвид настъпилата законодателна промяна в разпоредбата на чл. 153 ЗУТ /обн. Д. в. бр. 101/2015 г./ и създадената с нея нова ал. 5 на чл. 153 ЗУТ /сегашна ал. 11/, имаща процесуален характер, съгласно която отказът за презаверка на РС подлежи на обжалване по реда на чл. 215 ЗУТ, съдът не е конституирал като ответник началника на РДНСК-ЮИР и с оглед отпадналата му компетентност по чл. 153 ЗУТ, е приел, че предмет на обжалване по съединените дела е отказа на главния архитект на община Царево от 29.04.2015 г. По съществото на спора е прието от съда, че оспореният отказ е законосъобразен, като издаден от компетентен орган, в съответната форма и при спазване на административнопроизводствените правила. При преценката за съответствие на акта с материалния закон и целта му, е изразено становище, че при презаверката на издадено РС, органът дължи нова пълна проверка за наличието на предпоставките /правни и фактически/ за разрешаване на строителството спрямо нормативните разпоредби, действащи към момента на презаверката. Отчетено е, че спрямо инвестиционното предложение на оспорващото дружество е приложима т. 12, б. "в" от приложение № 2 към чл. 93, ал. 1, т. 1 и 2 ЗООС, налагаща преценка за необходимост от извършване на ОВОС, предвид на това, че се отнася за ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии каквато според съда е територията в която попада имота на дружеството - ПИ с идентификатор [номер], съгласно чл. 7, ал. 1 ЗУТ. С оглед на това, че имота е неурбанизиран, е прието, че инвестиционното предложение на оспорващото дружество попада в обхвата на Глава шеста от ЗООС и подлежи на преценка относно необходимостта от ОВОС, както и на екологична оценка по чл. 31 ЗБР и чл. 2, ал. 1, т. 1 Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения. Прието е, че в случая, въпреки дадените от органа указания, дружеството не е представило акт от компетентния орган за проведена процедура по реда на Глава шеста ЗООС и чл. 31 ЗБР. В тази връзка е посочено от дружеството, че такъв акт е Решение № 09-05/2004 г. на директора на РИОСВ-Бургас. Това решение обаче не е зачетено от съда като административен акт по чл. 93, ал. 3 ЗООС, поради това, че е по искане на предходния собственик на земята и е изгубило правното си действие, с оглед изтеклия по чл. 99, ал. 8 ЗООС срок на действие, както и поради това, че е налице съществена разлика между двете инвестиционни намерения - това на предходния собственик - [фирма] и това на [фирма]. Освен това е прието, че липсва и екологична оценка на инв. предложение по чл. 31 ЗБР. При тези констатации изводите на съда са, че не са налице законовите условия за извършване на презаверката, поради което и оспорения отказ е законосъобразен. Решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон - несъобразяване на действащия правен режим към отказа за презаверка на РС. В нарушение на чл. 153 ЗУТ, съдът не е извършил преценка за реда, условията и сроковете за презаверка на процесното разрешение за строеж по искане на касатора, а е преценявал законосъобразността на издаденото през 2007 г. РС и презаверката му през 2010 г., отчитайки непроведените процедури по ЗООС и ЗБР. Същевременно, без да посочи разпоредбите които го задължават, е приел, че по исканата презаверка дължи "нова пълна проверка за наличие на предпоставките за разрешаване на строителството", което не е така. Издаването на РС и неговата презаверка почиват на различен правен режим. За презаверяването не се изисква изготвяне на нова строителна документация и не се извършва нова оценка за съответствие на инв. проект със строително-техническите изисквания, санитарно-хигиенните и противопожарни норми и пр. За презаверката е достатъчно да бъде спазен срока и изискванията по чл. 153 ЗУТ за да се продължи действието на вече издаденото РС. Разпоредбата, в сила към датата на издаване на процесния отказ, не поставя изисквания да се извършва контрол за неизпълнени изисквания или евентуална промяна на условията при които е издадено РС, с оглед новонастъпили факти в хода на производството по презаверка РС, както неправилно е прието от съда. Такива изисквания и промени са въведени с измененията на чл. 153 ЗУТ /обн. Д. в. бр. 13/2017 г./, но същите имат действие занапред. Следователно към датата на издаване на отказа за презаверка - 29.04.2015 г., липсват законови изисквания за последваща проверка за законосъобразност на издадени и влезли в сила строителни книжа, на основание възникнали след тях юридически факти. Като не е съобразил това и е намерил, че органа правилно е осъществил такава служебна проверка за законосъобразност върху процесното РС и одобрения инв. проект, съдът е допуснал нарушение на закона. Незаконосъобразни са и другите изводи на съда, с които е отречено значението и действието на издаденото Решение по ОВОС № 09-05/02.11.2004 г. на директора на РИОСВ-Бургас, относно липсата на необходимост от извършване на ОВОС на инвестиционното предложение "Изграждане на хотелски комплекс в имоти № [номер], № [номер] и № [номер]". Това решение е издадено на основание чл. 93, ал. 5 ЗООС /ред. Д. в. бр. 91/2002 г./ и не е обвързано със срок на действие. Такъв срок е предвиден в чл. 99, ал. 8 ЗООС, за решението по оценка въздействието върху околната среда, каквото цитираното решение не е. Решението от 02.11.2004 г. на директора на РИОСВ-Бургас е такова по преценка необходимостта от извършване на ОВОС на инв. предложение, което е различно от решението за оценка, която разлика не е отчетена от съда. В случая е неприложима разпоредбата на чл. 93, ал. 7 ЗООС /ред. Д. в. бр. 53/2012 г./, предвиждаща срок на действие от 5 г. на решението по чл. 93 ЗООС за неизвършване на ОВОС, защото тя е въведена през 2012 г. и няма обратно действие. Не е приложим и § 12а, ал. 2 ПЗР ЗООС /ред. Д. в. бр. 53/2012 г./, защото към датата на одобряване на процесните строителни книжа, не е бил част от действащото право. По същите съображения неотносими към процесните строителни книжа са и разпоредбите на чл. 143, ал. 1, т. 4 и чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ /изм. обн. Д. в. бр. 82/2012 г./, тъй като към момента на издаването им - 2007 г. респ. към момента на първата презаверка на РС - 2010 г., такива изисквания устройствения закон не е имал, а въвеждането им е след 26.11.2012 г. /влизане в сила на изменението/. По изложените съображения обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което жалбата на дружеството бъде уважена и оспорения отказ за презаверка на РС от 29.04.2015 г. на главния архитект на община Царево бъде отменен като незаконосъобразен. Тъй като презаверката е от компетентността на административния орган, след отмяната на отказа, делото като преписка следва да бъде върнато на органа за ново произнасяне. При този изход по спора и направеното искане от касатора, на същия се дължат разноски за касационната инстанция, в общ размер на 985 лева, от които 25 лв. д. т. и 960 лв. заплатен по банков път адвокатски хонорар, видно от доказателствата за извършено плащане на стр. 17 и 26 от делото. Искането за разноски е за настоящата инстанция, при липсата на списък за разноските и за първата. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение