Решение № 13698 от 17.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16580/2013 г.

Решение № 13698 от 17.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16580/2013 г., II о., докладчик съдията Надежда Джелепова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Димка Тодорова Велинова, чрез пълномощника й адв. Донка Асенова, срещу решение № 2277 от 23 септември 2013 г., постановено по адм. д. № 2815/2013 г. по описа на Административен съд Варна, с което е отхвърлена жалбата й против заповед № РД-1064/08 юли 2013 г. на кмета на община Долни Чифлик. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С решение № 4856 от 08 април 2014 г., постановено по адм. д. № 16580/2013 г. по описа на Върховния административен съд, второ отделение, е оставена без разглеждане касационната жалба на Димка Тодорова Велинова срещу решение № 2277 от 23 септември 2013 г., постановено по адм. д. № 2815/2013 г. по описа на Административен съд Варна, в частта, с която е отхвърлена жалбата й против заповед № РД-1064/08 юли 2013 г. на кмета на община Долни Чифлик в частта й, с която е наредено премахване на пристройка към лятна кухня, навес с барбекю и масивна ограда, изградени в УПИ ХIII-926, кв. 102 по плана на гр. Долни Чифлик и е прекратено производството по делото в тази му част. В останалата част оспореното решение е отменено и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд Варна съобразно дадените указания. С определение № 9581 от 08 юли 2014 г., постановено по адм. д. № 8075/2014 г. по описа на Върховния административен съд, петчленен състав - II колегия, решението на тричленния състав на Върховния административен съд е отменено в частта му, с която е оставена без разглеждане касационната жалба на Димка Велинова по отношение премахването на пристройка към лятна кухня, като е върнал делото за разглеждане на касационната жалба по същество в тези й част. Следователно, в резултат на цитираното определение, предмет на разглеждане в това производство е касационната жалба на Димка Велинова срещу решение № 2277 от 23 септември 2013 г., постановено по адм. д. № 2815/2013 г. по описа на Административен съд Варна, в частта, с която е отхвърлена жалбата й против заповед № РД-1064/08 юли 2013 г. на кмета на община Долни Чифлик в частта й, с която е наредено премахване на пристройка към лятна кухня, изградена в УПИ II-927, кв. 102 по плана на гр. Долни Чифлик. Ответникът - кметът на община Долни Чифлик, в представено при първоначалното разглеждане на делото писмено становище, намира за неоснователна касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че решението в оспорената част е неправилно. В определението на петчленния състав на Върховния административен съд, което е задължително за настоящия състав, изрично е посочено, че касационната жалба на Велинова в тази й част е допустима, поради което съдът няма да взема отношение по този въпрос. Разгледана по същество, касационната жалба в разглежданата част е основателна. Производството пред Административен съд Варна е образувано по жалба на Димка Тодорова Велинова срещу заповед № РД-1064/08 юли 2013 г. на кмета на община Долни Чифлик, с която е наредено премахването на незаконен строеж: "Пристройка към лятна кухня", изградена в УПИ II-927, кв. 102 по плана на гр. Долни Чифлик, както и на още три незаконни строежа, разположени в същия имот, които не са предмет на настоящото производство. Съдът е приел, че оспорената пред него заповед е законосъобразна, поради което е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. В нарушение на съдопроизводствените правила съдът не е установил и не е изяснил правно релевантните факти, относими към приложението на § 16 от ПР на ЗУТ и на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, което е довело и до незаконосъобразност на изводите му относно липсата на търпимост на строежа. Нито в административното производство, нито в развилото се съдебно такова е установено времето на извършването на незаконния строеж. Това обстоятелство е съществено, доколкото е свързано с различните предпоставки за търпимост на строежа. Съдът се е задоволил единствено да посочи, че липсата на съгласие на съсобственика на поземления имот, в който е изградена незаконната постройка, прави невъзможно третирането на строежа като търпим по смисъла на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Липсата на съгласие за извършването на строежа касае узаконяването му, а не неговата търпимост. По принцип разликата между узаконяване и търпимост е, че в първия случай строежът става законен, а във втория продължава да е незаконен, но е търпим и като такъв не подлежи на премахване. В този смисъл неспазването на разпоредбата на чл. 183 от ЗУТ, на която се е позовал административния съд, не опровергава търпимостта на строежа, а сочи на изискване за неговата законност. Други съображения, обосноваващи липсата на предпоставките за търпимост на строежа в оспореното решение не са изложени, а съдът е длъжен във всички случаи да изследва въпроса за търпимостта на незаконния строеж. Липсата на мотиви представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като препятства извършването на проверка за законосъобразност на оспореното съдебно решение. Съдът е следвало да събере доказателства относно това кога е бил извършен незаконния строеж, както и дали са налице предпоставките за неговата търпимост съобразно времето на извършването му. Тези въпроси изобщо не са разглеждани, а те са съществени за изхода на делото. С оглед горното оспореното решение като неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон, ще следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 от АПК делото ще следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът ще следва да събере доказателства и да изложи съображения относно наличието, респ. отсъствието на предпоставките за търпимост на процесния строеж. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,