Решение № 14928 от 7.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13626/2010 г.

Решение № 14928 от 7.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13626/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Санси" ООД, гр. Русе, представлявано от управителя Георги Илиев Георгиев против решение № 1161 от 28.09.2010 г. по преписка № КЗК-647/648/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно решение № ОП-Р-4/28.07.2010 г. на "Напоителни системи" ЕАД за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръка с предмет: "Обслужване на работниците и служителите на "Напоителни системи" ЕАД и неговите клонове от "Служба по трудова медицина на територията на цялата страна", открита с Решение № ОП-Р-2/14.05.2010 г. на възложителя по жалби на "СТМ към МЦ Младост Варна" ЕООД и "СТМ Свети Панталеймон" ЕООД и е върната процедурата на етап разглеждане офертите на участниците съобразно мотивите на решението. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано. Излага доводи, че КЗК неправилно е приела, че дружеството не е доказало, че не може да изпълни дейността по обществената поръчка във връзка с Наредба № 3/25.01.2008 г. за условията и реда за осъществяване на дейността на службите по трудова медицина и Наредба № 7/15.08.2005 г. за минималните изисквания за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд при работа с видеодисплеи от специалисти. Твърди, че има друго регистрирано дружество "Медицински център Санси" ООД, гр. Русе, с което дружеството "Санси" ООД ще осъществява дейността по предварителни и периодични медицински прегледи, поради което е приложима разпоредбата на чл. 51а от ЗОП, но неправилно КЗК е приела, че дружеството не е декларирало и установило възможностите си. Излага също, че са неправилни изводите на КЗК относно липсата на мотиви на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя при отстраняване на "СТМ към МЦ Младост Варна" ЕООД, както не е съобразила предпоставките по чл. 70, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП. Подробни доводи за основателност на жалбата излага в писмени бележки чрез пълномощника адв. Везирева. Моли, да се отмени решението на КЗК и по същество се оставят без уважение жалбите на "СТМ към МЦ Младост Варна" ЕООД и "СТМ Свети Панталеймон" ЕООД, както и да се присъдят направените поделото разноски. Подадена е жалба и от "Напоителни системи" ЕАД, гр. София против решение № 1161 от 28.09.2010 г. по преписка № КЗК-647/648/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно решение № ОП-Р-4/28.07.2010 г. на "Напоителни системи" ЕАД за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръка с описания предмет. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че неправилно КЗК е приела, че офертите на "Санси" ООД и БХТ "Инженеринг" ООД не отговарят на предварително обявените условия от възложителя, след като не е поставено като изискване да имат регистрирано лечебно заведение. Твърди, че след като в съответствие с чл. 51а от ЗОП "Санси" ООД е декларирал, че има регистриран Медицински център, ще може да осъществява дейността по поръчката. Излага също, че КЗК не е съобразила константната практика на съда по отношение приложението на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, като преценката на комисията по провеждане на процедурата е по целесъобразност и не подлежи на проверка. Моли, да се отмени решението на КЗК и бъде оставено в сила решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Служба трудова медицина към МЦ Младост Варна" ЕООД, гр. Варна, чрез пълномощника адв. Георгиева с писмен отговор и писмени бележки оспорва жалбите като неоснователни и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и бъдат присъдени направените разноски по делото. Ответникът - "Служба трудова медицина Свети Панталеймон" ЕООД, гр. София, чрез пълномощника адв. Митков оспорва жалбите като неоснователни с искане да бъде оставено в сила обжалваното решение. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 1161 от 28.09.2010 г. по преписка № КЗК-647/648/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно решение № ОП-Р-4/28.07.2010 г. на "Напоителни системи" ЕАД за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обслужване на работниците и служителите на "Напоителни системи" ЕАД и неговите клонове от Служба по трудова медицина на територията на цялата страна", открита с Решение № ОП-Р-2/14.05.2010 г. на възложителя по жалби на "СТМ към МЦ Младост Варна" ЕООД и "СТМ Свети Панталеймон" ЕООД и е върната процедурата на етап разглеждане офертите на участниците съобразно мотивите на решението. За да отмени решението на възложителя КЗК, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че са допуснати нарушения при провеждане на поръчката, като класираните на първо място участник "Санси" ООД и на второ място участник - БХТ "Инженеринг" ООД не е отговарят на предварително обявените от възложителя условия за изпълнение на дейността по организиране и провеждане на задължителни профилактични прегледи по реда на Наредба № 3 и Наредба № 7, посочени в т. 6 от документацията "Пълно описание на обекта на поръчката и техническите изисквания за нейното изпълнение", като никой от тях не е декларирал участието на подизпълнител, нито използването на ресурси по чл. 51а от ЗОП, а с офертите са представили удостоверение за регистрация на служба по трудова медицина. КЗК е приела, че тези участници не отговарят на изискванията на възложителя по отношение на условието да изпълнят всички услуги, включени в предмета на обществената поръчка съгласно документацията, поради което е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата. Също така КЗК е приела, че е допуснато нарушение в решението на възложителя при отстраняване на "СТМ към МЦ Младост Варна" ЕООД, поради немотивиране на решението на комисията по провеждане на процедурата за неприемане на представената писмена обосновка за предложената ниска цена от участника съгласно изискванията на разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Въз основа доказателствата по преписката КЗК е установила, че с решение № ОП-Р-2/14.05.2010 г. изпълнителният директор на "Напоителни системи" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие, като избраният критерий за оценка е "най-ниска цена". С Раздели III. 2.1), III. 2.2 и III. 2.3 от обявлението възложителя е определил условията за участие и необходимите документи за доказване икономическите, финансовите и техническите възможности от участниците свързани с дейността по "Обслужване от Служба по трудова медицина". С одобрената документация в "Указанията към участниците за подготовка на офертата" възложителят е направил пълно описание на обекта на поръчката и техническите изисквания за нейното изпълнение, в който с т. 1 - 6 са определени различни дейности за изпълнение. Изрично е отразено в т. 6 от "Пълно описание на обекта на поръчката и техническите изисквания за нейното изпълнение " - "Организиране и извършване на задължителни профилактични прегледи при условията и реда на Наредба № 3/28.02.1987 г. за задължителните предварителни и периодични медицински прегледи на работниците и Наредба № 7/15.08.2005 г. за минималните изисквания за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд при работа с видеодисплеи от специалисти: терапевт (вътрешни болести); офталмолог; невролог; както и задължителни изследвания при провеждане на профилактични прегледи: ЕКГ, Политест; Зрителна острота и рефракция, цветоусещане". За участие в процедурата оферти са подали 6 дружества. Със заповед № РД-10-11 от 9.07.2010 г. на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на участниците, чиято работа е обективирана в протокол от 9.07.2010 г. и протокол 15.07.2010 г. проведени заседания на 15.07.2010 г., а другото - на 26.07.2010 г. В съответствие с чл. 68, чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 и чл. 71 от ЗОП комисията разгледала офертите, допуснала до оценяване и класиране участници, предложила на възложителя за отстраняване офертите на Обединение "СТМ Профимед" ЕООД и "Медицински център Профимед" ООД, "Служба трудова медицина към МЦ Младост Варна" ЕООД и "Медико" ЕООД, като оценила и класирала останалите допуснати участници: 1-во място - "Санси" ООД, 2-ро място - БТХ "Инженеринг" ООД и 3-то място - "СТМ Св. Панталеймон" ЕООД, както и предложила на възложителя за определяне на изпълнител "Санси" ООД. С решение № ОП-Р-4/28.07.2010 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е обявено класирането, отстранени са от участие в процедурата Обединение "СТМ Профимед" ЕООД и "Медицински център Профимед" ООД, "Служба трудова медицина към МЦ Младост Варна" ЕООД и "Медико" ЕООД и е определено за изпълнител на обществената поръчка Обединение "СТМ Профимед" ЕООД и "Медицински център Профимед" ООД, "Служба трудова медицина към МЦ Младост Варна" ЕООД и "Медико" ЕООД. От фактическа страна КЗК обективно е изяснила обявените от възложителя условия по провеждане на обществената поръчка, което установяване се възприема от настоящия съдебен състав и за процесуална икономия не следва да се излага отново. Възраженията и на двамата жалбоподатели против обжалваното решение на КЗК са идентични и относими към приетите за допуснати нарушение по чл. 51а и чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Правилно КЗК е приела, че офертите на класираните на първо и второ място участници не са отговаряли на предварително обявените условия от възложителя, след като не са доказали техническите си възможности за изпълнение на предмета на поръчката в частта по т. 6 от "Пълно описание на обекта на поръчката и техническите изисквания за нейното изпълнение изпълнение" - "Организиране и извършване на задължителни профилактични прегледи при условията и реда на Наредба № 3/28.02.1987 г. за задължителните предварителни и периодични медицински прегледи на работниците и Наредба № 7/15.08.2005 г. Правилно КЗК е приела, че след като възложителят залага като условие на документацията дейността по изпълнение на обществената поръчка да включва и услугата по извършване на задължителни профилактични прегледи, като не поставя изискване към участниците същите да са здравни или лечебни заведения, а само изискване да предоставят заверено копие от удостоверение за регистрация на Службата по трудова медицина съгласно чл. 8 от Наредба № 3/25.01.2008 г. Жалбоподателят "Санси" ООД, както и класираният на второ място участник са представили изискуемите от възложителя документи свързани с дейността на служба по трудова медицина, но не и с дейността по извършване на профилактични медицински прегледи, за която е следвало да представят доказателства, които могат да са свързани, както с участието на подизпълнител, така и че ще използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, но при условие, че докаже, че ще има на разположение тези ресурси. В съответствие с фактическите обстоятелства по преписката КЗК обективно е установила, че "Санси" ООД и "БТХ Инженеринг" ЕООД не са декларирали участието на подизпълнител, нито използването на ресурси на други физически или юридически лица по чл. 51а от ЗОП и не са доказали, че ще имат на разположение тези ресурси. Участниците са представили удостоверение за регистрация на служба по трудова медицина, като жалбоподателят "Санси" ООД в представена декларация за техническа съоръженост за извършване на услугата на възложителя е посочил, че към дружеството има регистриран Медицински център "Санси" ООД, който извършва предварителни и периодични медицински прегледи на работници и служители от организации, клиенти на "Санси" ООД, но участникът не е посочил, че ще ползва като подизпълнител "Медицински център Санси" ООД, нито че има някакви договорни отношения с лекарите, работещи в него за осигуряване извършването на профилактични прегледи на работниците на конкретния възложител в случай, че бъде избран за изпълнител на обществената поръчка. Изводите на КЗК, че не са налице условията на чл. 51а от ЗОП са законосъобразни. Неоснователни са доводите и на двамата жалбоподатели относно приложението на чл. 51а от ЗОП. Предмет на конкретната обществена поръчка е: "Обслужване на работниците и служителите на "Напоителни системи" ЕАД и неговите клонове от Служба по трудова медицина на територията на цялата страна", като правната регламентация и дейността на службите по трудова медицина е в съответствие със Закона за здравословни и безопасни условия на труд /ЗЗБУТ/ и Наредба № 3 от 25.01.2008 г. за условията и реда за осъществяване на дейността на службите по трудова медицина. Не се спори от жалбоподателите, че в предмета на поръчката освен дейностите на Служба по трудова медицина е включено и извършването на профилактични медицински прегледи, които са регламентирани с Наредба № 3 от 28.02.1987 г. за задължителните предварителни и периодични медицински прегледи на работниците, но които се осъществяват от здравно заведение когато предприятието няма медицинско обслужване по месторабота, каквото в случая за възложителя не е установено. След като с откриване на процедурата възложителят е включил в предмета извършване и на профилактични медицински прегледи, е следвало участниците да се съобразят с възможността за осъществяването й, както и да докажат тази възможност чрез дейността, която осъществяват или чрез използването на подизпълнители при спазване на чл. 56, ал. 2 от ЗОП или чрез доказване използване ресурсите на други физически или юридически лица по чл. 51а от ЗОП. В конкретния случай "Санси" ООД и "БТХ Инженеринг" ЕООД, като осъществяващи дейност на Служби по трудова медицина, не са доказали възможността си да осъществяват профилактични медицински прегледи като здравни заведения в съответствие с нормативната регламентация и не са заявили използването на подизпълнители за осъществяване на профилактични медицински прегледи, нито са доказали използването на ресурсите на други лица при условията на чл. 51а от ЗОП. Доказването на тези възможности е с представянето на офертата. Жалбоподателят "Санси" ООД с офертата е представил декларация за техническа съоръженост за извършване на услугата на възложителя, в която е посочил, че към дружеството има регистриран "Медицински център "Санси" ООД, който извършва предварителни и периодични медицински прегледи на работници и служители от организации, клиенти на "Санси" ООД, но участникът не е посочил, че ще ползва ресурса на този център за изпълнение частта от предмета на поръчката свързана с профилактични медицински прегледи. Неоснователни и недоказани са твърденията на жалбоподателя, че след като "Медицински център Санси" ООД и "Санси" ООД са с един и същи управител, както и едни и същи лица са собственици на капитала на дружествата, са налице предпоставките по чл. 51а от ЗОП. Съгласно чл. 51а, ал. 1 от ЗОП кандидат или участник може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие, че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Дадената възможност изисква участникът в офертата си да посочи, че при изпълнение на обществената поръчка предвижда използване ресурсите на друг правен субект, но и да докаже пред възложителя, че при изпълнение конкретна част от поръчката и в определен обем ще има на свое разположение неговите ресурси. В конкретния случая "Санси" ООД само е посочил чрез декларация, че има регистриран "Медицински център Санси" ООД за извършване на профилактични медицински прегледи, на което дружество е самостоятелен правен субект и към подаване на офертата не е доказана възможността на жалбоподателя, че ще използва и има на разположение ресурса на това дружество по отношение възможността за осъществяване на профилактични медицински прегледи. В тази връзка са законосъобразни изводите на КЗК, че не са доказани предпоставките по чл. 51а от ЗОП и жалбоподателят, както и "БТХ Инженеринг" ЕООД е следвало да бъдат отстранени от участие, след като не са установили възможността за изпълнение на профилактични медицински прегледи. Последващото доказване в производството по оспорване е неотносимо към преценката за допустимост на офертите в процедурата пред възложителя. По отношение възраженията за незаконосъобразност по приложението на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Установено е в производството, че "СТМ към МЦ Младост Варна" ЕООД и "Медико" ЕООД са представили ценови оферти, които са по-ниски с повече от 30 на сто от средната цена на останалите, поради което е изискана писмена обосновка от комисията по провеждане на процедурата. В протокола от 26.07.2010 г. на комисията са разгледани писмените обосновки за всеки от двамата участници, но са изложени общи мотиви за неприемането на двете обосновки, поради това, че не са обективни и имат характер на презентация на фирмите, но не и на подробна разбивка, както и не са отчетени специфични фактори за работната среда на възложителя. КЗК е приела, че по начина, по който са изложени мотивите на комисията от една страна не става ясно какво е представил всеки един участник в своята оферта като обективно обстоятелство за предлаганата от него по-ниска цена и защо то не се приема от комисията като обективно, за да може да бъде отстранен от участие в процедурата на основание разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, както и че предложените писмени обосновки от участниците са различни, но по отношение на които са изложени едни и същи мотиви. В тази връзка КЗК е приела, че решението на комисията за отстраняване от участие в процедурата на "СТМ към МЦ Варна" ЕООД, поради неприемане на представената писмена обосновка на предложената цена е немотивирано съгласно изискванията на разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, което е достатъчно основание за отмяна на процесния акт на възложителя, с който участникът е отстранен от процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Фактическите установявания и приетите правни изводи от КЗК по приложението на чл. 70, ал. 3 от ЗОП са незаконосъобразни. В съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП когато комисията прецени, че посочените обстоятелства в писмената обосновка не са обективни, може да предложи участника за отстраняване от процедурата. В съответствие с чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП в протокола на комисията за провеждане на процедурата следва да се съдържат предложените за отстраняване от процедурата участници и причините за отстраняването им. В конкретния случай комисията е изложила в протокола, че "предложените от двете фирми цена не е съобразена с реалната необходимост на дружеството и със спецификата, клонова мрежа и обектите на същото. В тази връзка, комисията единодушно реши да не приеме обосновките, представени от двамата участници, и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП да ги предложи за отстраняване от процедурата". С решение № ОП-Р-4/28.07.2010 г. на възложителя по отношение отстраняването на тези участници е прието на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, че комисията не е приела за обективни посочените във финансовата обосновка обстоятелства. На съдебен контрол за законосъобразност подлежи решението на възложителя, а не решението на комисията по провеждане на процедурата, като мотивите на решението могат да са обусловени от мотивите на помощния орган на възложителя. Отстраняването на участници по чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 3 от ЗОП е обусловено от отказа на възложителя да възприеме като обективна финансовата обосновка при предложена по-ниска цена, като преценката на комисията по провеждане на процедурата по този въпрос е в рамките на оперативната самостоятелност и преценката по целесъобразност, която не подлежи на контрол по законосъобразност. От законодателят е предоставена възможност на комисията, респ. на възложителя, да прецени обективността на представената финансова обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на финансовата обосновка, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета. Не се изисква приемането или неприемането на обосновката да е свързано с подробни обосновано мотиви, а е достатъчно да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност. В тази връзка преценката на КЗК за незаконосъобразност, поради липса на подробни мотиви в мотивите на решението на комисията по провеждане на процедурата е неправилна. КЗК е излязла извън кръга на контрола за законосъобразност и е преценявала обстоятелства свързани с преценката за целесъобразност в рамките на оперативната самостоятелност на комисията по чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че мотивите в решението на КЗК по отношение констатирано нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП не следва да се съобразяват от възложителя при връщането на преписката и новото разглеждане на офертите, като приема, че участниците "СТМ към МЦ Младост Варна" ЕООД и "Медико" ЕООД правилно са отстранени от участие при приложението на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. В случая обаче като краен резултат решението на КЗК е правилно, в останалата част са изложени законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение от двамата жалбоподатели, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възложителят следва да бъде осъден да заплати направените от "СТМ към МЦ Младост Варна" ЕООД в настоящата инстанция разноски в размер общо на 3000 лв. представляващи адвокатско възнаграждение по фактура № 3472 от 18.11.2010 г. и договор за правна защита и съдействие от 10.11.2010 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,