Решение № 6026 от 8.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16906/2013 г.

Решение № 6026 от 8.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16906/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по две жалби, подадени от "Термал Инженеринг" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, чрез представляващия дружеството Тодор Андонов и от кмета на Община Камено, против решение № 1562 от 20.11.2013 г., постановено по преписка № КЗК-1288/22.10.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което се отменя Решение № РД-09-483/23.09.2013 г. на кмета на Община Камено за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително монтажни работи за внедряване на мерки за енергийна ефективност в образователните заведения в Община Камено", открита с Решение № РД-09-220/30.04.2013 г. на възложителя и се връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценяване на ценовите предложения на участниците, в съответствие с изискванията от документацията за участие и мотивите, изложени в решението. В жалбите са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на Комисията. Ответната КЗК не изразява становище по жалбите. Ответникът - "Булелектрикс" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, не изразява становище по жалбите. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за основателност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са основателни. Производството пред КЗК по преписка КЗК-1288/22.10.2013 г. е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП и е образувано по повод жалба, предявена от лБулелектриксы ООД против Решение № РД- 09-483/23.09.2013 г. на кмета на Община Камено за обявяването на класирането на участниците в проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително монтажни работи за внедряване на мерки за енергийна ефективност в образователните заведения в община Камено" и определянето на изпълнител на същата. С обжалваният акт, КЗК е отменила Решение № РД-09-483/23.09.2013 г. на кмета на Община Камено, с което е обявено класирането на участниците и е избран изпълнител в проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценяване на ценовите предложения на участниците в съответствие с изискванията на документацията за участие и мотивите, изложени в решението и са възложени на кмета на Община Камено направените от жалбоподателя в хода на производството на КЗК разноски в размер на 850 лв. В своето решение, КЗК е констатирало, че в приложената към офертата количествена сметка, участникът е посочил единични цени за всяка дейност, но при посочване на общата цена за изпълнение на поръчката е "пропуснал" да включи цената за подмяна на съществуваща дограма на ОУ "Иван Вазов" с. Русокастро. С оглед тази своя констатация, комисията неправилно приема, че този пропуск е несъществен и в случая не става въпрос за промяна на предложението на участника. Той е този, който е изготвял ценовото предложение на офертата си за участие, поради което носи отговорността за допуснатите пропуски и грешки при формиране на ценовото предложение. Възложителят не следва да носи отговорност за последствията от това, да тълкува волята на участника и да извършва допълнителни действия за отстраняването им. В ценовото предложение на "Булелектрикс" ООД не е включено стойността на позиция "Подмяна на съществуваща дограма" за ОУ "Иван Вазов" с Русокастро, следователно участникът не е включил изначално стойността на горепосочената позиция, която се състои от девет подпозиции. Анализът на текста, на който се позовава КЗК в обжалваното решение - т. 12.6 налага становището, че Възложителят в т. 12.6 има предвид несъответствие между единичните и калкулираната обща цена, изразяващо се в неточност в извършването на числовото пресмятане, а не пълната липса на включена стойност, която пък на свой ред съставлява калкулирана обща цена на девет подпозиции. Приемайки, че пропускът на "Булелектрикс" ООД е незначителен, КЗК указва на комисията, назначена от възложителя да извърши промяна в ценовото предложение на горепосоченият участник, което е изрично изключено от Закона за обществените поръчки. Недопустимо е да се дава възможност да се извърши прибавяне към предложената от "Булелектрикс" ООД обща цена за изпълнение, сума в размер на 7288,85 лв. /това е общата стойност на липсващата позиция/, тъй като това ще доведе до съществена промяна на ценовото предложение на участника. Освен това, следва да се има предвид, че в процедурата по възлагане на обществена поръчка изискванията към офертата на участника са законово уредени - чл. 54 - 58а ЗОП, като до изтичане на срока за подаване на офертата, участникът може да я промени, допълни или оттегли. Тези законови разпоредби са във връзка с разпоредбите за разглеждане, оценка и класиране на офертите по чл. 68 и сл. ЗОП, според които комисията следва да отстрани участник при хипотезите на чл. 69 ЗОП и в частност т. 3 - участник който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 54 ЗОП, съгласно която при изготвянето на офертата си всеки участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В тази връзка, КЗК със своето решение, давайки възможност да се промени предложената от "Булелектрикс" ООД обща цена за изпълнение на процесната поръчка, нарушава разпоредбата на чл. 54, ал. 2 ЗОП, както и допуска нарушаване на принципа на равнопоставеност на участниците - т. е на един от участниците се дава възможност да промени своята оферта след изтичане на визирания законов срок. В одобрения от възложителя приложение № 5 "Оферта" изрично е записано, че в предложената цена на всеки участник следва да са включени всички разходи, които са необходими за изпълнение на поръчката и съгласно обхвата на същата. В настоящият казус се оказва обаче, че отстраненият участник въпреки, че е декларирал горепосоченото в подадения от него приложение № 5 не е включил в предложената от него обща цена за изпълнение на поръчката цяла позиция, състояща се от девет подпозиции и която съставлява важен елемент от цялостното изпълнение. Освен това, в подаденото от отстранения участник ценово предложение за изпълнение на поръчката, същият изрично е декларирал, че посочената от него цена включва всички разходи по изпълнение на поръчката и не подлежи на увеличение. Тълкуването на този текст във връзка с текста от документацията т. 12.6 /"при несъответствие между единичните и калкулираната общата цена за валидни ще се считат представените единични цени, като общата стойност се преизчислява съобразно единичните цени"/, на който се позовава КЗК в своето решение налага изводът, че дори и да се приеме, че в настоящият казус следва да се приложи така цитирания текст т. 12.6, то комисията не може да прекалкулира предложената от "Булелектрикс" обща цена така, че тя да бъде увеличена. Прекалкулиране може да се извърши единствено и само, ако общата цена бъде понижена. В противен случай комисията би действала в разрез с одобрените от възложителя условия при обявяването на процесната обществена поръчка. След като КЗК приема, че комисията, назначена от възложителя като негов помощен орган следва "винаги" да се съобразява с текста по т. 12.6, то същата следва да се съобрази и с текста, съгласно който цената на всеки един участник следва да включва всички разходи по изпълнение на поръчката и не подлежи на увеличение. Недопустимо е т. 12.6 от документацията да се разглежда и тълкува самостоятелно извън контекста на всички изисквания на възложителя и декларирани от участника обстоятелства. В процедурата за възлагане на обществена поръчка изискванията към офертата на участника са законово уредени в чл. 54 - 58а от ЗОП, като при изготвяне на офертата си, участника трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като до изтичане на срока за подаването им участникът може да промени, допълни или оттегли офертата си. Тези разпоредби са във връзка с разпоредбите за разглеждане, оценка и класиране на офертите в чл. 68 и сл. от ЗОП, според които комисията на възложителя следва да отстрани участник при хипотезите на чл. 69 от ЗОП и в частност т. 3- участник който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 54 от ЗОП. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата, всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия и офертата му, ако не отговаря на предварително обявените от възложителя условия по смисъла на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП по т. 1.7.3 от Техническата спецификация към Документацията за участие от Обявлението е основание за отстраняването му от участие в процедурата в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съдът намира, че с оглед изложеното, решението на КЗК следва да се отмени и жалбата на "Булелектрикс" ООД срещу Решение № РД-09-483/23.09.2013 г. на кмета на Община Камено следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,