Решение № 11743 от 21.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8123/2011 г.

Решение № 11743 от 21.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8123/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "Строителство и поддържане на пътища" ДЗЗД, седалище и адрес на управление: град Сливен, ул. "Самуиловско шосе" № 18, с управител Михаил Николов Зафиров, представлявано от "Биндер" АД, гр. Сливен, бул. "Хаджи Димитър" № 41, чрез изпълнителния директор Михаил Николов Зафиров и "Пътно поддържане - Сливен" ЕООД, гр. Сливен, ул. "Самуиловско шосе" № 18, чрез Господин Добрев Господинов - управител, против Решение № 640 от 19.05.2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-422/19.04.2011 г. Представляващите дружеството - участник в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 540, 500 км републикански пътища на територията на ОПУ Сливен, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", изразяват недоволство от посоченото решение на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата им срещу Решение № 63 от 31.03.2011 г. издадено от Председателя на управителния съвет на АПИ в частта, с която се прекратява процедурата. Считат, че решението на КЗК е незаконосъобразно, неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, и необосновано. В жалбата са развити обстойни аргументи, касаещи пороците на решението на възложителя и се заявява, че като е потвърдила административен акт с тези пороци, КЗК се е произнесла с неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него постанови друго с отмяна на оспореното решение на възложителя като незаконосъобразно. Претендират се разноските по настоящото производство, както и разноските по производството пред КЗК. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощниците поддържат жалбата и молят да бъде уважена. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, респективно да бъде оставено в сила решението на КЗК като правилно и постановено в съгласие с разпоредбите на материалния закон. Представени са и писмени бележки. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. С оглед датата на пощенското клеймо - 8.06.2011., жалбата на "ЗЗ" "Строителство и поддържане на пътища" гр. Сливен, с участници: "Биндер" АД гр. Сливен и "Пътно поддържане - Сливен" ЕООД гр. Сливен, се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 25.05.2011 г. и като подписана от надлежните лица, е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, констатира следното: С решение № 640 от 19.05.2011 г. по преписка № КЗК-422/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Оставя без уважение жалбата на "Строителство и поддържане на пътища" ДЗЗД, гр. Сливен срещу Решение № 63 от 31.03.2011 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", в частта, в която се прекратява процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации) на 540, 500 км републикански пътища на територията на ОПУ Сливен, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с Решение № 151/9.07.2010 г. на възложителя и 2. Оставя без разглеждане искането на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Така постановеното от КЗК решение не е обжалвано пред ВАС в частта му относно отказа за присъждане на разноски, поради което в тази си част по втория диспозитив то е влязло в сила. За да остави без уважение подадената жалба, КЗК е приела, че всички изложени в нея твърдения са неоснователни. На първо място е посочила, че в решението на възложителя са изложени мотиви за постановяване на административния акт - правното основание за прекратяване на процедурата е чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, която норма е с диспозитивен характер. Законодателят е предоставил възможност на възложителите да преценят с оглед конкретните обстоятелства дали да се възползват от правото им да прекратят обществените поръчки, докато разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от ЗОП изчерпателно е въвела случаите, когато възложителите са длъжни винаги при наличието им да прекратят обществените поръчки. КЗК не е възприела възражението на жалбоподателя, че възложителят е трябвало да посочи с какво точно приемането на конкретната оферта и изборът на точно този изпълнител ще наруши някой от принципите, установени в чл. 2 от ЗОП и е посочила, че възложителят не е задължен да излага други допълнителни мотиви, аргументиращи защо се е възползвал от възможността да прекрати процедурата, защото според нея възложителят напълно законосъобразно, като е взел предвид протокола от 28.03.2011 г. от дейността на комисията по провеждане на процедурата (фактическо основание) и съобразявайки се с мотивите на Върховния административен съд, съдържащи се в Решение № 3175 от 7.03.2011 г., е отстранил от участие Сдружение "Ам - Берко - Асфа". Извършвайки указаното действие възложителят се е изправил пред хипотезата на наличие на само една оферта, отговаряща на предварително обявените му условия и в рамките на своята оперативна самостоятелност е избрал правната възможност на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. При наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия за провеждането на обществената поръчка, възложителят е приел за целесъобразно да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, а не да я финализира със сключване на договор с единствения допуснат участник, отговарящ на неговите условия. КЗК не е споделила и изложеното от жалбоподателя мнение, че обжалваното решение на възложителя в указаната му част е в противоречие с решението на ВАС. Според КЗК възложителят се е съобразил със заложените указания на съда и е разгледал констатираните в хода на производството пред ВАС нередовности в предложението на Сдружение "Ам - Берко - Асфа", налагащи отстраняването на последния - действие извършено от комисията по провеждане на процедурата и впоследствие от самия възложител. На последно място КЗК е констатирала, че в решението за прекратяване на обществената поръчка се съдържат всички лимитативно изброени в закона реквизити, като е посочено и правното и фактическо основание за издаването му, както и в какъв срок и пред кой орган същото може да бъде оспорено, следователно обжалваният административен акт отговаря изцяло на изискванията за форма, визирани в чл. 59, ал. 2 от АПК и чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Така постановеното от КЗК решение се налага да бъде отменено поради следните съображения: С решение № 3175 от 7.03.2011 г. по адм. дело № 15239/2010 г., в производство по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение отменя решение № 1372 от 2.11.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-859/2010 г. и вместо него постановява друго, с което отменя решение № 209/13.09.2010 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации) на 540,500 км републикански пътища на територията на ОПУ Сливен, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата" и връща преписката на Агенция "Пътна инфраструктура" за ново произнасяне съобразно задължителните указания, дадени в мотивите на решението. Съдът е констатирал, че офертата на Сдружение "Ам - Берко - Асфа" не е съответствала на императивните изисквания на възложителя, което е основание за отстраняването на този участник от процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка и връщайки преписката обратно на възложителя е дал указание за продължаване на процедурата от момента на преценката на назначената от възложителя комисия за съответствието на постъпилите предложения с изискванията на конкурсната документация и за недопускане до оценяване и класиране на нередовната оферта на Сдружение "Ам - Берко - Асфа". Както се вижда, съдебният състав e дал указания за продължаването на процедурата, като е посочил от кой точно момент и въпреки, че е бил наясно със ситуацията, че след отстраняването на Сдружение "Ам - Берко - Асфа", което е с участници: "Автомагистрали" ЕАД, СД "Берко - 90 - Берковски и сие" и "АСФА" ООД, остава само един участник в процедурата - "Строителство и поддържане на пътища" ДЗЗД, не е дал указание за прекратяване на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 39 от ЗОП предвижда няколко хипотези за прекратяване на процедурата. Не се спори, че в ал. 1 са посочени основанията, при наличие на които възложителят е длъжен да прекрати процедурата, тоест нормата е императивна и административният орган действа при условията на обвързана компетентност, а в ал. 2 са уредени случаите, при които възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност предвид диспозитивния характер на правната норма. Самият текст на чл. 39, ал. 2 ЗОП съдържа две точки: според т. 1 възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато е подадена само една оферта или заявление за участие, а според т. 2 - когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а, или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Вижда се, че в т. 2 на ал. 2 на чл. 39 ЗОП също има две различни хипотези предвид използвания от законодателя съюз "или". Пред КЗК се обжалва решение № 63/31.03.2011 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" в частта му, в която процесната обществена поръчка, която е била открита с решение № 151 от 9.07.2010 г., е прекратена на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Възложителят се е позовал на Протокол от 28.03.2011 г. от дейността на комисията, назначена със Заповед № РД-11-256 от 22.03.2011 г. Видно от съдържанието на този протокол, комисията е предложила на възложителя, в изпълнение на Решение № 3175 от 7.03.2011 г. на Върховния административен съд: I. На основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, участникът Сдружение "Ам - Берко - Асфа" да бъде отстранен от процедурата, тъй като не отговаря на предварително обявените условия за участие, визирани в т. 6.5.1. от Раздел V от конкурсната документация и II. За изпълнител на обществената поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации) на 540, 500 км републикански пътища на територията на ОПУ Сливен, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", да бъде определен участникът ДЗЗД "Строителство и поддържане на пътищата", гр. Сливен с оферта вх. № 49 от 30.08.2010 г., съставено от фирмите "Биндер" АД, гр. Сливен и "Пътно поддържане - Сливен" ЕООД. Възложителят не се е съобразил с предложението на помощния си орган, което не е нарушение на правилата. Административният орган има правото да извърши собствена преценка на обстоятелствата, но тогава е длъжен да изложи свои мотиви в издавания административен акт, различни от мотивите на назначената от него конкурсна комисия. В конкретния случай възложителят е посочил, че в процедурата има само един участник, който отговаря на изискванията, а именно ДЗЗД "Строителство и поддържане на пътищата". Посочил е още, че целта на Закона за обществените поръчки е осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетни средства при съобразяване с регламентираните в чл. 2 от ЗОП принципи, а принципът за свободна и лоялна конкуренция при възлагането на обществените поръчки не може да бъде спазен, когато до класиране на офертите е допуснат само един участник, тъй като е налице само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия. Избирането на изпълнител на единствената оферта, отговаряща на условията в документацията е явен показател за липсата на конкурентна среда. Както се вижда, възложителят се е позовал и на двете различни хипотези в т. 2 на ал. 2 на чл. 39 ЗОП, посочвайки в акта, че има само един участник, който отговаря на изискванията, и само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия. Действително по принцип субективната преценка на възложителя дали да продължи процедурата или да я прекрати при наличие на хипотезите на чл. 39, ал. 2 от ЗОП е предоставена на възложителя като правна възможност в рамките на оперативната му самостоятелност, но и целесъобразността подлежи на съдебен контрол с оглед на това дали административния орган не е излязъл извън рамките на оперативността и дали не е упражнил превратно правото си на власт превишавайки преценката си в разрез с целите, за които тя му е предоставена. В този смисъл е освен т. 12 от Постановление на Пленума на Върховния съд № 4 от 22.09.1976 г. по гр. дело № 3/1976 г., което не е загубило сила, също и разпоредбата на чл. 169 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). В конкретния случай изложените мотиви за прекратяване по-скоро навеждат на извода, че при наличие на хипотеза за един останал участник или останала само една оферта, възложителят не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата. Волята на законодателя обаче е ясно изразена - изрично са изброени случаите в ЗОП, при които се преценява, и тези, при които не се преценява, именно защото хипотезите са посочени в закона. Фактът, че няма конкуренция на участници и оферти не е основание за задължително прекратяване на процедурата, а общите фрази за нарушаване на принципите на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция не могат да се използват за мотиви за прекратяване на процесната обществена поръчка. Ако оставането само на един участник е толкова обществено опасно и финансово неизгодно, систематическото място на тази хипотеза е трябвало да бъде предвидена от законодателя в ал. 1, а не в ал. 2 на чл. 39 от ЗОП. По-скоро липсата на конкурентна среда е относима към хипотезата на т. 1 на ал. 2 на чл. 39 ЗОП, при която изначално няма други оферти, освен една единствена, отколкото в хипотезата, при която има подадени оферти, но по независещи от участника причини, е останала само една. В конкретния случай конкуренцията на участници и оферти е вече реализирана. Освен изложеното до тук, следва да се отбележи, че КЗК погрешно е посочила, че решението на възложителя е мотивирано съгласно изискванията за форма, визирани в чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, защото обжалваният пред нея административен акт се отнася за прекратяване на процедурата и е издаден на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а не на основание чл. 73 от ЗОП. Обжалваното пред ВАС решение на КЗК ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което решението на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" в обжалваната му пред КЗК част да бъде отменено, а преписката върната на административния орган за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - класирането на участника и определянето на изпълнител на процесната обществена поръчка. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,