Решение № 9711 от 30.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7194/2011 г.

Решение № 9711 от 30.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7194/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от кмета на община Вършец против решение № 618 от 12.05.2011 г. по преписка № КЗК-408/452/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 104 от 30.03.2011 г. на кмета на община Вършец за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка и преписката е върната на етап - оценка на съответствието на документите в плик № 2 на участниците при спазване на задължителните указания по тълкуване на закона. Прави доводи за необоснованост и противоречие с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Такова не се изразява и от останалите ответни и заинтересовани страни. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от закона, приложим на основание препращащата норма на чл. 122о, ал. 1 от него. Образувано е по две жалби против решение № 104 от 30.03.2011 г. на кмета на община Вършец за отстраняване и класиране на участници и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Първата е подадена от "Девня Трейд" ООД - отстранен участник на основание чл. 39, ал. 3 от наредбата. Възраженията са че предложението на конкурсната комисия относно неприемане на представената от него писмена обосновка е немотивирано. Това съответно е довело до немотивираност и на акта на възложителя. Втората жалба е от обединение "Строител 2009". В нея се възразява на първо място срещу допускане до участие на определения изпълнител, тъй като неговото предложение не отговаряло на изискването на т. 65.2 от конкурсната документация - всички листа в пликове № 1, 2 и 3 от офертата да бъдат подписани, подпечатани и последователно номерирани. В жалбата на второ място се правят възражения за въвеждане на ограничителни условия в обявлението за обществената поръчка относно установяване на икономическото и финансово състояние на участниците. От приложената възлагателна преписка е установено, че с решение № 21 от 25.01.2011 г., кметът на общината, като възложител по чл. 7, т. 1 от ЗОП е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка - открит конкурс за ремонт на обществени паркове, градинки и зелени площи. Обществената поръчка е финансирана със средства от структурните фондове на Европейския съюз. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. В тях са въведени редица изисквания за установяване от участниците на икономически и финансови, технически и професионални възможности за изпълнение на предмета на обществената поръчка. Посочени са и документите, с които се установява наличието им. В указания срок са подадени шест оферти за участие, отворени от конкурсната комисия в определените срокове и в присъствие на техни представители. На първото заседание, проведено на 1.03.2011 г. са извършени публично действията по чл. 28, ал. 1 - 6 от НВМОП и на продължилото, като закрито заседание са разгледани документите в плик № 1 на първите трима участника по реда на постъпването им. Констатирано е, че сдружение "Вършец BGVZ 2011" не е представило описаните седем документа и му е даден срок за представянето. Аналогични констатации са направени и по отношение на "Пътинженеринг - М" АД и обединение "Паркове "Вършец". Другите три оферти са отворени на 9.03.2011 г., като само по отношение на "Девня трейд" ООД не са констатирани непълноти в документите, съдържащи се в плик № 1. На всички е даден срок за отстраняване на непълнотите и нередовностите. Сдружение "Вършец BGVZ 2011" е представило допълнителните документи в срока. На второто заседание на 19.03.2011 г. са отворени предложенията на участниците в плик № 2. Установено е, че "Девня Трейд" ООД е предложило срок за изпълнение на поръчката, който е с повече от 30 % по-благоприятен от средната стойност на срока, предложен от останалите допуснати участници. Комисията е приложила нормата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП и му е определила три дневен срок за представяне на подробна писмена обосновка. Документ, озаглавен "Подробна писмена обосновка" е представен от дружеството с вх. № 7000-150. Разгледан е от помощния орган в заседанието му по протокол № 3 на 28.03.2011 г. и поради необективност писмената обосновка не е приета, с което е предложено на възложителя да отстрани офертата от участие. На това заседание е извършено оценяване на допуснатите четирима участника по параметрите извън ценовото предложение. Последното е отворено на четвъртото заседание на комисията на същата дата, но в по-късен час. На него е извършено и крайното класиране, при което сдружение "Вършец BGVZ 2011" с 85.53 точки е класирано на първо място, а обединение "Строител 2009" с 83.45 точки е класирано на второ място. Решенията на комисията са възприети от възложителя и обективирани в акта по чл. 42, ал. 1 и 2 от НВМОП. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила двете жалби, съобразно направените в тях доводи. Приела е, че решението на възложителя относно отстраняването на "Девня Трейд" ООД, поради неприета писмена обосновка се явява немотивирано. Това е отчетено, като нарушение на правилата, въведени в наредбата, водещо до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя относно отстраняването на този участник. На следващо място е счела за основателна и жалбата, подадена от Обединение "Строител 2009" за незаконосъобразно допускане до оценяване на участника, класиран на първо място. Позовала се е на неизпълнение от негова страна на изискването по т. 65.2 от конкурсната документация - всеки лист от офертата да бъде подпечатан, подписан и последователно номериран. Конкретно е отчела за нарушение обстоятелството, че навсякъде липсва печат на сдружението, някои от документите не са номерирани последователно и списъкът по чл. 13, ал. 1, т. 12 от наредбата не е подписан от представляващия сдружението - Станислав Тодоров. По тези съображения е отменила, като незаконосъобразно решението на възложителя за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител. Върнала е процедурата на етап оценка на съответствието на документите в пликове № 2 и № 3 на участниците. Така постановеното решение е неправилно. Данните по преписката сочат на първо място за неоснователност на жалбата, подадена от "Девня Трейд" ООД. В изпълнение на задължението си по чл. 39, ал. 1 от НВМОП, конкурсната комисия е изискала от този участник представяне на подробна писмена обосновка. Представената такава е счела за необективна и поради това не я е приела и е предложила участника за отстраняване. Това са мотивите на помощния орган, възприети и възпроизведени и в решението на възложителя за отстраняване на търговското дружество. Те се потвърждават от анализа на представената от участника писмена обосновка. Макар и да е наречена "Подробна писмена обосновка", всъщност тя не съдържа подобни характеристики. В нея участникът се е позовал на благоприятни обстоятелства, формулирани в четири направления: Първото са сключени рамкови договори с фирми за доставка на строителни материали и посадъчен материал и проведени предварителни разговори с тях за изпълнение на поръчката. Второто е готовност да се работи при двусменен режим на работа в случай на изоставане с изпълнението. Третото е наличие на специализирана механизация, мобилни бетонови възли и мобилна асфалтова база. Четвъртото е наличие на квалифициран екип от специалисти, доказали се при изпълнение на обекти от подобен характер. Към обосновката обаче не е приложено нито едно доказателство, установяващо твърдените от участника благоприятни обстоятелства. Поради това по отношение на него са доказани само минималните технически и професионални изисквания, на които трябва да отговаря безусловно и то, за да бъде принципно допуснат до участие. А те са общоважими за всички оференти. Така в т. 7.2 от раздел "Б" от конкурсната документация се изисква от всеки участник да докаже, че има на разположение минимум: два самосвала, един багер, един челен товарач, един бордови автомобил, една машина за рязане на асфалт, един петтонен валяк, един бетоновоз, две механични трамбовки, една машина за рязане на облицовъчни камъни, една асфалтополагаща машина и един гудронатор. Толкова са описани в офертата на "Девня Трейд" ООД. Останалите описани в нея машини са относими към предмета на поръчката, но след като възложителят не ги е посочил, като задължителни за притежаване, то те не могат да окажат решително влияние върху сроковете за работа. Такива машини съответно са на разположение и на останалите участници, допуснати до оценяване и класиране. По същия начин и те притежават заявената от търговското дружество мобилна асфалтова база. По аналогичен начин е решен въпросът и с наличието на квалифициран персонал. В точка 7.3.1 от документацията са формулирани минималните изисквания за инженерно-технически персонал за осигуряване на техническото ръководство и контрола на качеството. В т. 7.3.2. се съдържа условието всеки участник да осигури минимум 30 работници, назначени на трудов договор за изпълнение на строителството, от които минимум 10 с квалификация "строител-външни облицовки" и минимум 7 с квалификация "строител-пътни настилки". Толкова са заявени в документите в плик № 1 от офертата на търговското дружество. Всичко това показва, че то отговаря на поставените от възложителя минимални технически и квалификационни изисквания, на които отговарят всички останали участници. На същите обстоятелства, то се е позовало в писмената обосновка, но без да установи по какъвто и да било начин, че има на разположение специалисти и техника, извън минимално изискуемите. Не случайно последното изречение от документа, наречен от участника "Подробна писмена обосновка" нарича документа "разяснение" а не "обосновка". Ето защо позоваването на благоприятни обстоятелства е напълно голословно и недоказано и по никакъв начин не установява признаците на хипотезата по чл. 39, ал. 2, т. 3 от наредбата, изискваща наличие не на каквито и да било благоприятни условия за участника, а на "изключително благоприятни". Ето защо решението на конкурсната комисия да не приема писмената обосновка, като необективна е обосновано и съответстващо напълно на данните по възлагателната преписка. Възложителят също се е позовал на необективност на писмената обосновка, което съставлява неговият мотив за отстраняване на участника от оценяване и класиране. Поради това изводите на КЗК за липса на мотиви в тази насока в окончателния акт на възложителя са необосновани и неправилни. Неправилни са и изводите на комисията относно несъответствието на офертата, представена от сдружение "Вършец BGVZ 2011" с изискванията на т. 65.2 от конкурсната документация - всички листа в трите плика да бъдат подписани, подпечатани и последователно номерирани. Офертата на сдружението е представена в напълно компактен вид, както например и офертата на "Девня Трейд" ООД в папка 1.6 от приложенията по делото. Всички страници са номерирани последователно, като номерирането дори е направено не ръкописно, а с щемпел. Така документите в плик № 1 се съдържат от 1 до 549 страница; техническата оферта - документа от плик № 2 е от 550 до 591 и ценовото предложение - документа от плик № 3 е от 592 до 603. Единствено са номерирани на ръка от 1 до 25 допълнително представени документи, изискани от конкурсната комисия с решението й по протокола от 1.03.2011 г. В същото време се установява и положен подпис от представителя на сдружението - Станислав Тодоров на списъка по чл. 13, ал. 1, т. 12 от НВМОП, съдържащ се в оригиналната преписка, представена от възложителя с молба от 28.06.2011 г. Констатациите на КЗК в обратния смисъл не се установяват от данните по делото. Действително листата от офертата не са подпечатани, каквото изискване е формулирал възложителят. В същото време обаче правният статут на този участник е сдружение и то не под формата на търговско дружество, а като дружество по ЗЗД. Правоотношенията между двамата негови съдружника - "Пътна компания" ЕАД и "Дар-строй" ООД се уреждат от приложеното на л. 10 от плик № 1 "Споразумение за консорциално сдружение". Нито в закона, нито в текстовете от това споразумение е въведено изискване, сдружението да изготви свой отделен и самостоятелен печат. Поради това документите, изготвени от името на самото сдружение не са подпечатани, докато документите, представени от всеки от съставящите го съдружници е надлежно подпечатан. Това не може да се счета, като нарушение на изискването на възложителя. Комисия за защита на конкуренцията в констативната част на акта си не е отразила факта, че листата, съдържащи се в офертата на сдружението не са подписани от общо определения представляващ. В тази връзка следва да се отбележи, че е налице пропуск от оферента. Доколкото обаче офертата е в цялост последователно номерирана и всеки един от документите в трите плика е подписан от управител на съдружника, когато изхожда от него или от представляващ сдружението, когато е изготвен от него, каквито са например техническата оферта и ценовото предложение, то нарушението не е от съществен характер. Само по себе си, то не може да се квалифицира, като основание за отстраняване на офертата. Участникът законосъобразно е допуснат до оценяване и съобразно получената комплексна оценка е класиран на първо място. Решението на възложителя също е законосъобразно. Като го е отменила, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени, а подадените жалби от двамата участника се явяват неоснователни и подлежат на отхвърляне. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,