Решение № 4963 от 14.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2326/2025 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник-кмет по Европейски политики, екология и туризъм на община Шумен, чрез пълномощник адв. П. Велчев, против решение 113 от 30.01.2025г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-1105/2024г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Развити са подробни съображения, с които се поддържа тезата на възложителя и неговия помощен орган, че двама от участниците за обособени позиции 2 и 3 от разглежданата възлагателна процедура са свързани лица по смисъла на § 2, т. 45 ДР на ЗОП, което е обусловило отстраняването им от участие на основание чл. 107, т. 4 ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на КЗК и произнасяне с решение по същество, с което да бъде потвърдено решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Ответникът ЕС ПИ КОНСУЛТ БГ ООД, чрез пълномощник адв. Златев, в представени по делото отговор и писмени бележки развива подробни съображения за неоснователност на касационната жалба и моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-1105/2024г. е образувано по жалба на Ес Пи Консулт Бг ООД срещу решение D39292579/22.11.2024 г. на заместник-кмета на община Шумен за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Предоставяне на консултантски услуги, свързани с организация и управление на 5 проекта за нуждите на община Шумен, в частта по Обособена позиция 2 - проект BG-RRP-4.020-0034-C01 Подобряване на енергийната ефективност на Регионална Библиотека Стилиян Чилингиров в гр. Шумен, община Шумен и по Обособена позиция 3 - проект BG-RRP-4.0200033-C01 Подобряване на енергийната ефективност на Регионален Исторически Музей в гр. Шумен, община Шумен, открита с решение F577274/04.09.2024 г. на възложителя, с УНП 00138-2024-0046 в ЦАИС ЕОП. С обжалваното решение е прекратена процедурата, включително по спорните обособени позиции, на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като всички оферти не отговарят на условията за представяне, включително за форма и начин. По обособени позиции 2 и 3 участниците Ес Пи Консулт Бг ООД и Тонус 21 ЕООД са отстранени от участие на основание чл. 107, т. 4 ЗОП, тъй като е прието, че са свързани лица, а останалите трима участници са отстранени от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. С обжалваното решение 113 от 30.01.2025г. е отменено решение D39292579/22.11.2024 г. на заместник-кмета на община Шумен за прекратяване на възлагателната процедура с гореописан предмет, в частта по обособена позиция 2 и по обособена позиция 3; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата съобразно дадените указания в настоящото решение; възложено е на община Шумен да заплати на Ес Пи Консулт Бг ООД направените разноски в производството пред КЗК в размер на 1 150 лв., както и е оставено без уважение искането на заместник-кмета на община Шумен за възлагане на юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат, КЗК е счела за неправилни изводите на помощния орган на възложителя, впоследствие възприети и от самия възложител, че участниците по обособени позиции 2 и 3 от разглежданата възлагателна процедура - Ес Пи Консулт Бг ООД и Тонус 21 ЕООД, поради участието им в ДЗЗД Тон Консулт, при процентно разпределение на собственост без капитал с процент участие 50/50, са свързани лица по смисъла на § 2, т. 45 ДР на ЗОП, което е обусловило отстраняването им от участие на основание чл. 107, т. 4 ЗОП. Съобразена е разпоредбата на § 2, т. 45 ДР на ЗОП и приложимите норми на § 1, т. 13 и 14 от Допълнителните разпоредби на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК), към които тя препраща. Обсъдени са отделните хипотези на свързани лица по смисъла на визираната норма от ЗППЦК - § 1, т. 13, б. а-г, както и приетата от помощния орган конкретна хипотеза на свързаност - § 1, т. 13, б. в ДР на ЗППЦК, а именно че двамата участници упражняват съвместен контрол върху трето лице ДЗЗД Тон Консулт. Прието е, че ДЗЗД "Тон Консулт" не попада в обхвата на § 1, т. 13, б. "в" ЗППЦК поради това, че гражданското дружество няма правосубектност, т.е. то не е отделен и самостоятелен правен субект и следователно "Ес Пи Конслут Бг" ООД и "Тонус 21" ЕООД не контролират съвместно трето лице (в случая няма такова лице). Посочено е, че двете дружества са се обединили през 2020 г. в ДЗЗД "Тон Консулт" за постигане на обща стопанска цел, като всяко от тях носи своята отговорност за участие в конкретна обществена поръчка с възложител кметът на община Велико Търново, като ДЗЗД Тон Консулт не е подало оферта в настоящата процедура. Независимо от гореизложеното, допълнително са обсъдени и отделните хипотези на контрол, упражняван от едно лице, по смисъла на § 1, т. 14, б. а-в ДР на ЗППЦК, като е счетено, че т. б и т. в се отнасят само за юридически лица, поради което са неприложими спрямо контрол върху дружество по ЗЗД. Що се отнася до § 1, т. 14, б. а ДР на ЗППЦК, прието е, че и в тази хипотеза контролът следва да е осъществяван върху юридическо лице, каквото не е гражданското дружество ДЗЗД "Тон Консулт", съответно от страна на "Ес Пи Консулт Бг" ООД и "Тонус 21" ЕООД не е налице упражняван контрол върху ДЗЗД "Тон Консулт" по смисъла на § 1, т. 14, б. "а" ДР на ЗППЦК. Разпоредбата е тълкувана и разширително, а именно ако се приеме, че използваното понятие "дружество" е широко формулирано и се отнася и за гражданското дружество, но отново е направено заключение за нейната неприложимост, тъй като няма как всеки от двамата участници да има над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на ДЗЗД Тон Консулт - "Ес Пи Консулт Бг" ООД и "Тонус 21" ЕООД имат по 50 % участие в гражданското дружество. По тези съображения КЗК е извела решаващ извод, че двамата участници не са свързани лица в процедурата по смисъла на § 2, т. 45 ДР на ЗОП, поради което и незаконосъобразно са отстранени от участие на основание чл. 107, т. 4 ЗОП, което е довело до прекратяване на процедурата. С оглед на което КЗК е отменила решението на възложителя за прекратяване на процедурата и му е върнала преписката на етап ново разглеждане на заявлението за участие на жалбоподателя Ес Пи Консулт Бг ООД по обособени позиции 2 и 3 за съответствие с условията за лично състояние и критериите за подбор. Обжалваното решение е правилно. В касационната жалба се повтарят доводите, поддържани от възложителя пред Комисията за защита на конкуренцията в становището му по чл. 200, ал. 2 ЗОП. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. Според § 2, т. 45 ДР на ЗОП "Свързани лица" са тези по смисъла на § 1, т. 13 и 14 от допълнителните разпоредби на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК). Тази препращаща по своя характер норма ясно и изрично сочи, че за целите на прилагането на ЗОП и регламентираните в същия възлагателни процедури, приложими са единствено хипотезите на свързани лица, така както са регламентирани в специалния закон, в случая ЗППЦК. Свързаността между кандидати или участници в дадена процедура е основание за отстраняването им от участие съгласно чл. 107, т. 4 ЗОП. Следователно и доколкото това обстоятелство е пречка за участие в процедурата, отделните случаи на неговото проявление следва да се тълкуват стриктно, а не разширително, още по-малко да се прилагат по аналогия хипотези на свързани лица, разписани в други закони. В контекста на гореизложеното, КЗК е достигнала до обосновано заключение, че помощният орган на възложителя, както и самият възложител, при преценката си, че участниците "Ес Пи Консулт Бг" ООД и "Тонус 21" ЕООД са свързани лица, недопустимо са се позовали включително на § 1, т. 23, б. д от Закона за концесиите, според която свързани лица са съдружници. Настоящият съдебен състав намира за правилно и заключението на КЗК, че участниците "Ес Пи Консулт Бг" ООД и "Тонус 21" ЕООД не са свързани лица по смисъла на § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК, към които препраща § 2, т. 45 ДР на ЗОП. В § 1, т. 13, б. а-г ДР на ЗППЦК са регламентирани четири хипотези на свързани лица. Видно от Протокол 2, отразяващ работата на помощния орган на възложителя, с цел проверка за наличие на свързани лица сред участниците за двете спорни обособени позиции, е извършена справка в електронния регистър на Агенция по вписванията относно свързаност на нефизическо лице за всеки от двамата участници, при което е установено, че същите са съдружници в Тон Консулт с правна форма: Дружество по ЗЗД, неюридическо лице; Вид участие в собствеността: процентно разпределение на собственост без капитал с процент участие 50%. С оглед на тези данни е прието, че двамата участници са свързани лица, които съвместно контролират трето лице ДЗЗД Тон Консулт, в което същите са съдружници с процентно разпределение на собствеността 50/50. Макар да не е дадена изрична правна квалификация на свързаността, от направеното фактическо описание може да се направи извод, че е прието наличие на свързани лица в хипотезата на § 1, т. 13, б. в ДР на ЗППЦК свързани лица са лицата, които съвместно контролират трето лице. Кога едно лице упражнява контрол във връзка с отделните случаи на свързани лица, дадени в § 1, т. 13 ДР на ЗППЦК, е посочено в § 1, т. 14 ДР на ЗППЦК. В случая, както в Протокол 2 от работата на помощния орган на възложителя, така и в решението на самия възложителя за прекратяване на процедурата, единствено е възпроизведено съдържанието на § 1, т. 14 ДР на ЗППЦК, без да е изяснено чрез каква точно форма на контрол върху трето лице се изразява свързаността между лицата. Правилно в тази връзка КЗК е приела, че хипотезите на § 1, т. 14, б. б и в ДР на ЗППЦК са неприложими в конкретния случай, тъй като се отнасят до контрол върху дейността на едно юридическо лице или неговите органи, каквото не е гражданското дружество. Според § 1, т. 14, б. а ДР на ЗППЦК "Контрол" е налице, когато едно лице притежава, включително чрез дъщерно дружество или по силата на споразумение с друго лице, над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на едно дружество или друго юридическо лице. Последната останала хипотеза, тази на цитирания § 1, т. 14, б. а ДР на ЗППЦК, също е неприложима, защото визира контрол, при който едно лице притежава над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на едно дружество или друго юридическо лице. Дори и да се приеме, че понятието дружество е широко формулирано и включва и гражданското дружество, разпоредбата изисква едно лице да притежава над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на едно дружество или друго юридическо лице. В случая двамата участници имат по 50% участие в гражданското дружество /процентно разпределение на собственост/, поради което и няма как всеки от тях да има над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание. Направеното в касационната жалба тълкуване в смисъл, че двамата участници съвместно упражняват контрол върху ДЗЗД Тон Консулт, защото заедно притежават 100% от гласовете в общото събрание на ДЗЗД, не съответства на законово изискване едно лице да притежава, включително чрез дъщерно дружество или по силата на споразумение с друго лице, над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание. Преценката дали е налице контрол по смисъла на в § 1, т. 14, б. а ДР на ЗППЦК не е обусловена от обстоятелството дали лицата, съвместно упражняващи контрол върху трето лице, в случая ДЗЗД Тон Консулт, заедно притежават 100% от гласовете в общото събрание на дружеството. По изложените съображения КЗК е достигнала до правилен извод, че участниците "Ес Пи Консулт Бг" ООД и "Тонус 21" ЕООД не са свързани лица по смисъла на § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК във вр. с § 2, т. 45 ДР на ЗОП, поради което и незаконосъобразно са отстранени от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 4 ЗОП, което налага отмяна на решението на възложителя за прекратяване на процедурата в частта по обособени позиции 2 и 3 и връщане на преписката на етап ново разглеждане на заявлението за участие на жалбоподателя Ес Пи Консулт Бг ООД по обособени позиции 2 и 3 за съответствие с условията за лично състояние и критериите за подбор. Обжалваното решение на КЗК не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора касаторът следва да бъде осъден да заплати в полза на ответника Ес Пи Консулт Бг ООД направените по делото разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,