Решение № 9631 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14580/2016 г.

Решение № 9631 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14580/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" - заместник министърът на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17 - 19, срещу Решение № 5849 от 12.09.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 3491/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменя Решение № РД-02-36-169 от 02.03.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие", с което на Агенцията за социално подпомагане е определена финансова корекция в размер на 2% от общо подлежащите на верифициране разходи по договор за безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/1.1-03/2008/001/005 за проект "Модернизиране на дирекции "Социално подпомагане" в общини П., С., Б., Велинград, П. и П.".

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът приема, че чл. 12, т. 6, б. "в" и чл. 12, т. 4 от Методическите указания относно определяне на размера на финансови корекции за нарушения при изпълнението на проекти съфинансирани по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., одобрени от министъра на регионалното развитие и благоустройството (Методически указания), са негодни да бъдат правно основание за квалифициране на процесните нарушения като нередност. Позовава се на дефинициите за нередност в чл. 2 (2) и (4) Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) и на чл. 2 (36) Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и прави извод, че основно за понятието "нередност" е негативното финансово изражение - настъпването на вреда, което обикновено е "извършването на недопустим незаконосъобразен разход". Сочи, че не е задължително нарушението да е съставомерно и за него да е предвидена съответна санкция - нередността е свързана с нарушаването на императивни правни норми, извършено чрез действие или бездействие.

Сочи, че в изпълнение на Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор и на чл. 13, ал. 1 и 2 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, приета с Постановление № 285 от 30.11.2009 г. на Министерския съвет (Наредба за нередностите 2009) ръководителите на ведомствата и администрациите, администриращи европейски фондове, приемат вътрешни правила за установяване, регистриране, докладване, последващи действия и проследяване на случаите на нередности в ръководените от тях администрации. В изпълнение на това правомощие са и приетите от министъра на регионалното развитие и благоустройството Методически указания. Методическите указания предвиждат определянето на финансови корекции, когато нередностите произтичат от неизпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

В случая основание за определяне на финансова корекция е липсата на устойчивост на инвестицията и неспазване на изискванията за информация и публичност или недостатъчни и неадекватни предприети действия за информация и публичност, а не конкретна обществена поръчка. С оглед на това неправилен е извода на съда за приложимост на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). Възможността за определяне на финансова корекция въз основа на Методическите указания е посочена в чл. 4.11. на договора за безвъзмездна финансова помощ.

Счита, че Методическите указания, с оглед на чл. 13 АПК, са част от административното производство и ограничават оперативната самостоятелност на органа. Те са гаранция за спазване на принципите на равенство, публичност и прозрачност. С оглед на това извода на съда за неприложимост на Методическите указания е в нарушение на закона.

Неправилен счита извода на съда за неустановена от органа нередност. Съдът не отчел, че в случая е налице "негативно финансово изражение - настъпването на вреда в нарушение на императивна правна норма" - "извършване на недопустим незаконосъобразен разход", което обосновава приложимостта на чл. 5, ал. 1 и 2 от Постановление № 245 на Министерския съвет от 09.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Регионално развитие", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, за финансова рамка 2007 - 2013 г. (ПМС 245), съответно на чл. 56 (3) Регламент № 1083/2005, съответно чл. 65 Регламент № 1303/2006.

Сочи, че за целите на верификацията на разходите органът извършил проверка на място и установил проблеми по физическото управление на проекта - неизвършени или некачествено извършени дейности по проекта. Разходите по тези операции са неоправдани и съответно недопустими, поради което представляват нередност, за която органът следва да определи финансова корекция.

Неправилен счита извода на съда за неприложимост на чл. 57 (1) Регламент № 1083/2006, съответно чл. 71 Регламент № 1303/2013. Съдът не отчел, че констатираните нередности засягат цялостното изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ и по тази причина нарушават посочените разпоредби.

Неправилно съдът приема, че органът при определяне на финансовата корекция не приложил относимите национални разпоредби. Неправилно съдът тълкувал изменението на Методологията, Д. вестник бр. 52 от 2014 г. Излага подробно процедурата по определяне на нередността и сочи, че приложима в случая е не Методологията, а Методическите указания.

Несъответен на доказателства по делото счита извода на съда за неправилно упражняване от органа на оперативната му самостоятелност, което е довело до немотивираност на оспорения акт. Съдът не отчел, че органът информирал Агенцията за социално подпомагане за невъзможността да се определи точния размер на загуба на публични средства, поради което при определяне на размера на финансовата корекция ползва пропорционалния метод.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да остави в сила Решение № РД-02-36-169. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Е. Д., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба - Агенцията за социално подпомагане (Агенцията), счита същата за неоснователна.

Правилно съдът приема, че Методическите указания не са нормативен акт, а акт от кръга на посочените в чл. 13 АПК, свързан с критериите и практиката на административния орган при упражняване на оперативната му самостоятелност. Неотносими счита доводите на касатора основани на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като с оглед на неговия § 10 той е неприложим за настоящото производство, а с оглед на § 8, ал. 2 от законово приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, предмет на закона, запазват действието си. С оглед на това приложима е Методологията.

Правилни счита изводите на съда за нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, а бланкетни и несъстоятелни доводите на касатора досежно размера на финансовата корекция. Извода на съда за определяне на размера на финансовата корекция е в съответствие с чл. 7, ал. 1 и 2 от Методологията, тъй като органът не е посочил въз основа на какви данни е извършил дължимата преценка. Не е ясно и в какво се изразява и какво стойностно изражение има финансовия ефект и не е посочен размер на вредата за бюджета на Европейския съюз.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. И. К., Адвокатска колегия, гр. В. Търново.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Оспореният акт е издаден в нарушение на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, чл. 70, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Органът не е изложил мотиви и липсва твърдение, че разходите не са действително извършени или не са отчетени въз основа на първични счетоводни документи. Посоченото от органа основание за финансова корекция - чл. 5, ал. 1, т. 2 ПМС 245, касае допустимост на разходите и е неотносим за финансовата корекция. Органът не е доказал, че констатираните нарушения водят до значително изменение на операцията. Позовал се е на чл. 13, ал. 1, т. 4 от Методологията, но не е изложил мотиви за определения размер на корекцията. Решението на съда като правилно следва да бъде оставено в сила.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. Агенцията за социално подпомагане е държавен орган за изпълнение на държавната политика в областта на социалното подпомагане, създадена въз основа на закон - чл. 5, ал. 1 от Закона за социалното подпомагане.

1. На 08.07.2011 г., със Заповед № РД-02-14-1459, министърът на регионалното развитие и благоустройството одобрява Методически указания относно определяне на размера на финансови корекции за нарушения при изпълнението на проекти съфинансирани по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г.

1. На 21.02.2012 г. между Агенцията за социално подпомагане и Министерството на регионалното развитие и благоустройството е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/1.1-03/2008/001/005 по проект "Модернизиране на дирекции "Социално подпомагане" в общини П., С., Б., Велинград, П., П.". Съгласно чл. 3 от договора общата стойност на проекта и на допустимите разходи е 385 123,91 лв., от които 85% финансирани от Европейския фонд за регионално развитие и 15% от националния бюджет.

1. На 22.01.2014 г. Агенцията прави искане за окончателно плащане по проекта.

1. В периода 04.02.2014 г. - 06.02.2014 г., във връзка с постъпилото искане за окончателно плащане, е извършена проверка на място, която дава становище сумата от 6 795,78 лв. без данък добавена стойност от 327 885,22 лв. да не бъде верифицирана.

1. На 15.09.2014 г. ръководителят на Управляващия орган информира Агенцията за резултатите от извършена на място проверка по изпълнение на договор BG161PO001/1.1-03/2008/001/005 като му дава срок до 17.10.2014 г. да представи доказателства за отстраняване на пропуските и изпълнение на препоръките.

1. На 24.07.2015 г. заместник-ръководителят на Управляващия орган информира Агенцията за необходимостта от представяне на доказателства за отстраняване на препоръките като го предупреждава, че неприключването на договора към 31.12.2015 г. ще доведе до загуба на средства.

1. На 04.11.2015 г. заместник-ръководителят на Управляващия орган, със Заповед № РД-02-36-587, нарежда извършването на извънредна проверка на място на Агенцията по изпълнението на договор BG161PO001/1.1-03/2008/001/005. Резултатите от проверката са отразени в констативен протокол от 10.11.2015 г.

1. На 05.01.2016 г. у управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" е подаден сигнал за нередност по договор за безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/1.1-03/2008/001/005:

а) Потенциална липса на устойчивост на проектните резултати и инвестициите предвид на установеното нарушено експлоатационно състояние на обектите на интервенция, което включва: некачествено изпълнение, липса на елементи, дефекти, несъответствие между актувани количества материали, вложените и документирани такива;

б) непостигане на заложените индикатори;

в) неспазване на изискванията за информираност и публичност;

г) непредставен доклад за фактически констатации.

Сигналът е регистриран под № 1773.

1. На 03.02.2016 г. заместник-ръководителят на Управляващия орган на оперативната програма уведомява Агенцията за сигнала за нередност като подробно описва констатациите по всеки от подобектите по проекта. И. А., че започва процедура по чл. 10 от Методическите указания за определяне на финансова корекция. Н. А. са предоставени 10 работни дни за възражение.

1. На 18.02.2016 г. Агенцията представя възражение.

1. На 02.03.3016 г., с Решение № РД-02-36-169, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 1, т. 2 ПМС 245 във вр. с чл. 56, ал. 3 и чл. 57, ал. 1 Регламент № 1083/2006, респективно чл. 65 и 71 Регламент № 1303/2013, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" определя на Агенция за социално подпомагане финансова корекция в размер на 6 152,87 лв. с данък добавена стойност, представляваща 2% от подлежащите на верифициране разходи по проект BG161PO001/1.1-03/2008/001/005 като неправомерният разход следва да не се верифицира при процедиране на окончателното плащане. Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 12, т. 6, б. "в" и чл. 12, т. 4 от Методическите указания - "липса на устойчивост на инвестицията и неспазване на изискванията за информация и публичност или недостатъчни и неадекватни предприети действия за информация и публичност". За всеки от подобектите по проекта са посочени констатациите, препоръките и степента на изпълнение:

а) подобект Велинград: няма проект за част "Електро"; в акт образец 19 от 17.09.2012 г. има несъответствия в количеството извършени работи; бойлерът в тоалетната на етаж ... работи само при включено осветление;

б) подобект С.: небоядисана на места фасада; компрометиран окачен таван;

в) подобект П.: две врати не се заключват и трудно се затварят, недобре функциониращи брави на две стаи, неизправно тоалетно казанче в тоалетна № 1.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Производството по определяне на финансова корекция е започнало на 05.01.2016 г., поради което и с оглед на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ приложими за производството са разпоредбите на този закон, както и разпоредбите на Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 154 Регламент № 1303/2013.

Съдът определя фактическия състав на нередността като се позовава се на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 и сочи, че в оспорения акт нарушенията, за които е определена финансовата корекция, са квалифицирани по чл. 12, т. 6, б. "в" от Методическите указания. Методическите указания не са нормативен акт, а акт по смисъла на чл. 13 АПК - свързан с критериите и практиката на органа при упражняване на оперативната му самостоятелност. С оглед на това приема, че посочените в чл. 12 на Методическите указания нарушения не могат да бъдат квалифицирани като нарушения на правото на Съюза по смисъла на Регламент № 1083/2006.

По отношение на приетото от органа нарушение на чл. 5, ал. 1, т. 2 ПМС 245 съдът приема, че в оспорения акт разходите са посочени като недопустими без в акта да са изложени мотиви и практически липсва твърдение, че те не са действително извършени или не са отчетени въз основа на първични счетоводни документи. С оглед на това приема, че е налице липса на съответствие между фактическите констатации за некачествено изпълнени строително-монтажни работи и сочената за нарушена правна норма.

Сочената от органа като правно основание за определяне на финансовата корекция разпоредба на чл. 56 (3) Регламент № 1083/2006 съдът приема, че касае допустимост на разходите и е неотносима към нарушенията, съставляващи нередност. Другата разпоредба от регламента, на която органът се позовал - чл. 57 (1), касае дълготрайността на операциите и изисква органът да докаже значително изменение на операцията, което застрашава нейната дълготрайност. Органът не обосновава, че сочените нарушения - некачествено изпълнение на строително-монтажни работи, водят до значително изменение на операцията, съответно до липса на дълготрайност.

С оглед на това съдът приема, че не е налице нарушение на правото на Съюза, а с оглед на това и на нередност по смисъла на Регламент № 1083/2006.

Съдът приема за нарушение на материалноправни разпоредби непозоваването от органа на релевантните национални норми - Методологията, с оглед на § 8, 2 ЗУСЕСИФ и на посоченото в т. 4.11. от договора за безвъзмездна финансова помощ. С оглед на чл. 1, ал. 1, чл. 4 и 6 от Методологията органът следвало да съобрази акта си именно с посоченото в нея. Разширяването на кръга на нарушенията, за които се определя финансова корекция, направено с изменението на Методологията от 24.06.2014 г. приема за неприложимо по отношение на процесния договор, защото е сключен преди изменението и това би било в нарушение на принципа на правната сигурност и оправданите правни очаквания.

Съдът приема, че органът определил финансовата корекция и при нарушение на предоставената му оперативна самостоятелност, защото не е ангажирал доказателства за спазване на чл. 7, ал. 1 и 2 от Методологията. Органът не посочил размера на нанесената вреда на бюджета на Съюза. Определил размера на финансовата корекция, без да е ясно как и въз основа на коя нормативна разпоредба, като не е спазил дори Методическите указания, на които се позовал - чл. 13, ал. 1, т. 4. Органът не обсъдил и приложимостта на чл. 10 от Методологията.

Въз основа на това съдът направил извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменил.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора.

Видно от твърдяните от касатора пороци на обжалваното съдебно решение, доводите му в подкрепа на тези пороци и мотивите на съдебното решение спорът по делото е досежно приложимия материален закон.

Това налага преди съдът да се произнесе по правилността на обжалваното съдебно решение да посочи следното:

С оспорения акт органът определя финансова корекция за допусната от Агенцията - бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ (с оглед на дефиницията на понятието в чл. 2 (4) Регламент № 1083, приложим на основание чл. 152 (2) Регламент № 1303/2013, които регламенти, в съответствие с чл. 288 (2) от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), са задължителни в своята цялост и са пряко приложими в държавите членки, което задължава националния съдия да гарантира точното им прилагане и да не допуска терминологично несъответствие с тях), нередност.

Процедурата по определяне на финансова корекция е започнала на 05.01.2016 г., т. е. след влизане на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - 26.12.2015 г. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се прилага от датата на влизане в сила за всички актове, издавани в рамките както на програмния период 2007 - 2013 г., така и на програмния период 2014 - 2020 г. Изключение е предвидено единствено в § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ относно започналите и неприключили производства, които се довършват по досегашния ред. Но определянето на финансова корекция първо, не е производство, а процедура, с оглед на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредба за нередностите, отм., приложима към датата на издаване на оспореното решение), § единствен, т. 1 на Методологията и чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, и второ, в случая тази процедура е започнала след влизане на закона в сила.

С оглед на това процедурата по определяне на финансова корекция и определянето на самата финансова корекция следва да бъде в съответствие с установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Какво показва действалата към датата на издаване на оспореното решение нормативна уредба?

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореното Решение № РД-02-36-169, както обосновано приема и съдът, е издадено от определения от закона компетентен орган.

Съгласно 98 (2) Регламент № 1083/2006 държавите членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Следователно, финансовата корекция се извършва при установена нередност. Нередност, с оглед на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 е всяко нарушение на разпоредба на общностното право или на свързаното с него национално право (решение от 26 май 2016 г., Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360 на Съда на Европейския съюз), произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

От дефиницията на нередност следва, че за да е налице основание за финансова корекция е необходимо да е установено извършено от бенефициера нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право. Националният законодател, с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, изрично регламентира основанията, при които финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез финансова корекция. Това са девет лимитативно изброени нарушения. Следователно, за да е налице основание за определяне на финансова корекция органът трябва да установи и да докаже, че бенефициерът е извършил някое от предвидените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ нарушения.

В случая органът приема, че с действията си Агенцията нарушила чл. 5, ал. 1, т. 2 ПМС 245, което класифицира като нередност по чл. 12, т. 6, б. "б" и чл. 12, т. 4 от Методическите указания.

ПМС 245 е прието на основание чл. 56 (4) Регламент № 1083/2006 във вр. с § 4 от Постановление № 62 на Министерския съвет от 21.03.2007 г. за приемане на национални правила за допустимост на разходите по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, за финансовата рамка 2007 - 2013 г. (ПМС 62). Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Законовата норма не съдържа изрично посочване, че административните нормативни актове запазват своето действие дотолкова, доколкото не противоречат на закона.

Но това следва първо, от изричната разпоредба на чл. 13, ал. 2 от Закона за нормативните актове, който е lex specialis по отношение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове досежно устройството и действието на нормативните актове, и второ, от езиковото, логическото и систематично тълкуване на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Ако се приеме, че всички регламентирани с нормативните административни актове на Министерския съвет обществени отношения, свързани с програмния период 2007 - 20013 г., се регламентират от приетите преди влизане на закона в сила нормативни административни актове следва, че фактически § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ суспендира действието на закона по отношение на обществените отношения, свързани с програмния период 2007 г. - 2013 г. Такъв извод не може да се направи нито от буквалното съдържание на § 8, ал. 2, нито може да се изведе поне идея за такова тълкуване от мотивите на закона (отделен е въпросът, че суспендирането на действието на един закон не може да се установява по тълкувателен път). Напротив. В мотивите на закона изрично е посочено, че "чрез приемането на закона ще бъде преодоляна настоящата фрагментарност на нормативната уредба и ще се осигури необходимата степен на устойчивост и предвидимост. " - http:/parliament. bg/bills/43/502-01-66.pdf. Изменението на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ, публикувано в Д. вестник, бр. 43 от 07.06.2016 г., не променя горния извод.

Следователно, ако се установи, че разпоредбите на ПМС 245 не противоречат на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, то те са приложими по принцип за процесните правоотношения. Съгласно чл. 1, ал. 2 ПМС 245 постановлението определя допустимите разходи, които попадат в обхвата за финансиране от Европейския фонд за регионално развитие, съгласно Регламент (ЕО) № 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 г. относно Европейския фонд за регионално развитие и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1783/1999 (Регламент № 1080/2006). Това значи, че ПМС 245 определя допустимите разходи в съответствие с приложимия за програмния период 2007 - 2013 г. секторен регламент и с оглед на това би следвало да бъде приложим нормативен акт в контекста на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Въпросът е, че Постановление № 245, видно от неговия чл. 1, ал. 1 и 2, има за предмет определянето на правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. Постановлението няма за предмет определянето на нарушенията, за които се определя финансова корекция, защото отговарят на дефиницията на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006.

Съгласно чл. 5, ал. 1 ПМС 245 разходите се считат за допустими, когато отговарят едновременно на седем изисквания едното от които - това по т. 2, е да са действително извършени и да бъдат отчетени въз основа на първични счетоводни документи или други документи с еквивалентна доказателствена стойност, съгласно националното законодателство. Но предмет на оспореното решение не е допустимостта на разходите, направени от Агенцията по изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ, а определената му финансова корекция.

Следователно само по себе си, нарушението на чл. 5, ал. 1, т. 2 ПМС 245 не може да бъде основание за определяне на финансова корекция, защото то не попада в лимитативно изброените хипотези на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

В мотивите на оспореното решение органът приема, че от доказателствата "може да се направи заключение, че има некачествено или непълно изпълнение на строително-монтажните дейности по проекта. Същото е довело до липса на устойчивост на проектните резултати и инвестициите, нарушено експлоатационно състояние". Тези изводи са индиция, че органът, ако е надлежно доказано, би могъл да обоснове нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ - нарушение на изискването за дълготрайност на операциите, но органът не е посочил чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ като основание за финансовата корекция. Посоченото нарушение на чл. 5, ал. 1, т. 2 ПМС 245 не е само по себе си основание за финансова корекция, а за неверифициране на разход. Следователно, налице е неправилно правно основание за определяне на финансовата корекция.

Идентично правно основание - чл. 5, ал. 1, т. 2 ПМС 245, е посоченото в оспореното решение и досежно другото твърдяно от органа нарушение - изпълнение на заложените дейности по информация и публичност на проекта. Този извод на органа, ако е надлежно доказан, би могъл да обоснове нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 6 ЗУСЕСИФ - неизпълнение на мерките за информация и комуникация, но органът не сочи тази правна норма като основание за финансовата корекция, а отново е сочи чл. 5, ал. 1, т. 2 ПМС 245. Следователно, отново е налице неправилно правно основание за определяне на финансовата корекция.

В мотивите на оспореното решение органът се позовава и на чл. 56 (3) и чл. 57 (1) Регламент № 1083/2006, съответно на чл. 65 и 71 Регламент № 1303/2013. С оглед на разпоредбата на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013 приложими в случая са разпоредбите на Регламент № 1083/2006.

Разпоредбата на чл. 56 (3) Регламент № 1083/2006 установява кой разход е допустим - когато е извършен за операции, за които е взел решение управителният (управляващия по изказа на националния закон) орган на съответната оперативна програма. Разпоредбата на чл. 56 (3) има отношение към допустимостта на разхода, не към нарушението, което обуславя определянето на финансова корекция.

Член 57 (1) Регламент № 1083/2006 регламентира изискването за дълготрайност на операциите - държавата членка или управителният орган гарантира, че операцията запазва приноса от фондовете, само ако в срок от пет години след приключването на операцията тя не претърпи значително изменение: а) засягащо характера й или условията й на осъществяване; и б) произтичащо или от промяна на характера на собствеността на елемент от инфраструктурата или прехвърляне на производствената дейност.

Следователно, именно разпоредбата на чл. 57 (1) Регламент № 1083/2006 е нормата на правото на Съюза, чието нарушение чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ сочи като основание за определяне на финансова корекция. С оглед на това и като се отчита задължителността в цялост и прякото прилагане на регламента следва да се приеме, че органът е посочил досежно нарушението на изискването за дълготрайност правилното правно основание. Ако се приеме, че непосочването на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ при посочена разпоредбата на чл. 57 (1) Регламент № 1083/2006 е липса на правно основание за определяне на финансова корекция би се стигнало до предимство на национална разпоредба пред разпоредба на регламент, което е в нарушение на чл. 288 (2) ДФЕС.

Но както приема и съдът, органът не е мотивирал предпоставките за приложимост на чл. 57 (1) Регламент № 1083/2006, а и нормата на регламента, и нормата на чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУССЕСИФ, която препраща към чл. 71 Регламент № 1303/2013, т. е. към чл. 57 (1) Регламент № 1083/2006, изискват операцията да е претърпяла значително изменение. Възможно е, с оглед на обема на извършените дейности, посочените в трите подобекта неточности в изпълнението на проекта да обосновават значителност на изменението по смисъла на чл. 57 (1) Регламент № 1083/2006, но липсата на мотиви в тази насока е липса на мотиви за елемент от фактическия състав на нарушението, което прави извода на органа за наличие на основание за определяне на финансова корекция неправилен.

С оглед на горното правилен и обоснован е изводът на съда, че в оспорения акт органът не е доказал наличието на нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което значи не е доказал елемент от фактическия състав на нередността. Липсата на доказано нарушение от страна на бенефициера лишава от правно основание определената финансова корекция и с оглед на това води до незаконосъобразност на оспорения акт.

Липсата на нарушение прави ненужна проверката на останалите доводи на касатора, защото обосновава правилност на крайния извод на съда. Само за пълнота на изложението следва да се вземе становище по довода на касатора досежно приложимостта на Методическите указания.

Другото основание, на което органът се позовава, за да определи финансовата корекция са Методическите указания. Методическите указания имат за предмет определянето на размера на финансови корекции за нарушения при изпълнението на проекти по Оперативна програма "Регионално развитие". Следователно, първо, Методическите указания не дефинират видовете нарушения, за които се определя финансова корекция. Те указват само начина на определяне на размера на финансовата корекция. С оглед на това те имат отношение към размера на финансовата корекция, не към нейното основание. Второ, Методическите указания не са нормативен акт по смисъла на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ, поради което приложимостта им не следва пряко от разпоредбата на закона.

Първоинстанционният съд приема, че органът следвало да приложи Методологията, а не Методическите указания. Вярно е, че Методологията, като акт, приет от Министерския съвет, доколкото не противоречи на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е приложим нормативен акт. Но съгласно чл. 2, ал. 1 на Методологията тя е приложима за определяне на финансови корекции, установени при възлагане на обществени поръчки и при изпълнение на договори, сключени въз основа на обществени поръчки. Следователно тя не е приложима в хипотези, когато нарушенията са на самия договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ или на други договори, сключени за изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощи, които обаче не са сключени въз основа на обществена поръчка.

Както обосновано приема съдът, Методическите указания са акт, с който органът изпълнява задължението си за публичност и предвидимост в своята дейност по смисъла на чл. 13 АПК. Разгледани в този им контекст - като източник на приети от органа вътрешни правила за определяне на размера на финансовата корекция при нарушения извън тези, предмет на регламентиране от Методологията, те могат да бъдат сочени като основание за определяне на размера на финансовата корекция. Нещо повече. Добросъвестното изпълнение на задълженията на органа изисква актът му да бъде съобразен с тези указания и несъобразяването с тях би било материална незаконосъобразност на акта. Посочването в т. 4.11 на договора за безвъзмездна финансова помощ на Методологията, с оглед на нейния нормативно установен предмет, не води до извод за неприложимост на Методическите указания в хипотезите, които не попадат под регламентацията на Методологията.

С оглед на горното, по принцип, ако е налице основание за определяне на финансова корекция, и ако нарушението на правото не е в приложното поле на Методологията, органът би следвало да се позове и да се съобрази с Методическите указания за определяне на размера на финансовата корекция.

Видно от изложеното крайният извод на съда за незаконосъобразност на оспореното решение е правилен. Органът не посочил фактически и правни основания, които да доказват извършването от Агенцията на нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което да бъде основание за определяне на финансова корекция. Липсата на доказано нарушение е липса на елемент от фактическия състав на нередността, поради което актът, като противоречащ на материалния закон правилно е отменен от съда.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството, юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на Агенцията за социално подпомагане направените по делото разноски. Доказателства за направени в настоящата инстанция разноски ответникът не е представил. В представения по делото отговор на касационната жалба ответникът е поискал присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 400, 00 лв., но ответникът не е бил представляван от юрисконсулт, а от адвокат. С оглед на доказателствата по делото съдът не следва да присъжда исканите разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд