Решение № 10829 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13350/2012 г.

Решение № 10829 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13350/2012 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на зам. директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Русе против решение № 22 от 26.09.2012 г., постановено по адм. дело № 250/2012 г. по описа на Административен съд - Русе. Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли за отмяната му и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Ален Любомиров Йорданов чрез пълномощника си адв. Божилска, в писмено възражение оспорва касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на обжалваното решение, което следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд Русе е отменил заповед № 1503/09.07.2012 г. на зам. директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Русе, с която на основание чл. 226, ал. 1, т. 2, чл. 228, т. 4, от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР) във връзка с чл. 226, ал. 1, т. 3 от ППЗМВР на Ален Любомиров Йорданов - старши полицай в ГКПП - Оряхово на ГПУ - Козлодуй при РДГП - Русе, категория "Е", I степен е наложено дисциплинарно наказание "писмено предупреждение" за срок от 3 /три/ месеца за извършено нарушение, изразяващо се в това, че на 19.05.2012 г. не е извършил прецизен физически контрол на ремаркето на товарен автомобил марка "Скания", превозвач картофи от Гърция за Полша. При последващият контрол на същия автомобил на ГКПП - Бекет при влизане в Румъния, румънските гранични власти са открили в ремаркето на посоченото ПМС двама граждани на Пакистан и един гражданин на Афганистан, нелегално превозвани в автомобила. Имайки предвид така посоченото нарушение, административният орган е приел, че то представлява проявена небрежност при изпълнение на служебните задължения от Йорданов по смисъла на чл. 224, ал. 2, т. 1 от ЗМВР, за което следва да му бъде наложено предвиденото в чл. 226, ал. 1, т. 3 от ППЗМВР наказание. АС Русе е изложил мотиви за незаконосъобразност на оспорената заповед, като противоречаща на материалноправните разпоредби, сочени като правно основание за издаването й. Касационната инстанция счита, че решението е необосновано и незаконосъобразно. Фактическата обстановка е добре изяснена, но съдът не е обсъдил всички доказателства и доводи на страните, поради което е направил погрешни изводи и е приложил неправилно нормативната уредба. Неоснователно е приел, че в разпореждането с утвърдените риск - регистър рег. № 2583/19.03.2012 г., рискове и заплахи рег. № 2585/19.03.2012 г. и профила на риска рег. № 2587/19.03.2012 г. в зона за отговорност на ГПУ - Козлодуй не се съдържа задължение за извършване на пълен физически контрол на процесното товарно МПС. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че в риск-регистър рег. № 2583/19.03.2012 г. в т. А1 вероятността за риск "нелегална миграция" е ниска, а не висока както е отразено в него и в изготвената обобщена справка № 5885/06.06.2012 г., като за предотвратяването й е посочено, че е необходимо "извършване на проверки с техническо средство и в информационните масиви и осъществяване на физически контрол на преминаващите МПС. Неправилно е тълкуването на съда в смисъл, че с посоченото в риск - регистър рег. № 2583/19.03.2012 г. задължение за осъществяване на физически контрол на преминаващите МПС не се съдържа безусловно и неотменимо задължение за жалбоподателя за извършване на пълен физически контрол на преминаващи товарни МПС и с осъществения частичен физически контрол служителят е изпълнил служебните си задължения. Напротив, безспорно е от доказателствата по делото, както и от обясненията на служителя, че причина за започналия и оставен незавършен пълен физически контрол на автомобила и извършен само визуален такъв е голямата височина, на която са били наредени палетата с чували с картофи наредени един върху друг, което представлява проявена небрежност в служебната дейност от служителя по негова вина. Той е започнал да извършва физически контрол и сам е взел решение да не го довърши, а да извърши визуален контрол, което е довело до това лицата скрити в товарното ремарке да не бъдат открити от служителя. В мотивите на решението на АСР неправилно е прието, че след като в профила на риска рег. № 2587/19.03.2012 г. в зона за отговорност на ГПУ - Козлодуй е посочен часовият диапазон, в който често лицата от профила се явяват на гранична проверка, както и указанието при неработеща хладилна инсталация на ремаркетата да се извършва физическа проверка по метода "анализ на риска" за укрити лица, не съвпада с времето, в което е преминал процесният товарен автомобил и в случая хладилната камера на товарния автомобил е работела, за касационния ответник не е било налице задължение да извърши пълен физически контрол на процесния автомобил. В профила на риска е описано, кои са предпочитаните часови зони за явяване на гранична проверка (тъмната част на денонощието и в часовете около и малко преди предаването на дежурството между смените в ГКПП в 08.00 ч. и 20.00 ч., а в отделни случаи е възможно и в светлата част на денонощието, с цел евентуално понижено внимание от страна на граничните служители), което е само една възможност, а не както е приел административният съд, че преминаването на процесния товарен автомобил във време различно от посоченото и с работеща хладилна камера освобождава служителя от задължението му да извърши пълен физически контрол. Нещо повече, същият посочва в обяснената си, че на въпроса на каква температура превозва товара шофьорът е отговорил около 4 градуса, като на вратата на термолинга е имало специално пригодена скоба, която той е отключил, от което следва извода, че от служителя не е било проверено дали посочената от лицето температура отговаря на истина. Още повече, че при идентичен случай на 21.05.2012 г. полицай Йорданов открива две укрити лица в камион с полска регистрация отново превозващ палета с чували с картофи наредени един върху друг, на същата височина, на която са били чувалите с картофи в процесния камион - по осем броя всяко, от което следва извода, че за извършената проверка на процесния камион служителят е започнал извършването на физически контрол, но не го е довършил. От всичко до тук, противно на възприетото от съда следва извода, че служителят е имал задължение да извърши пълен физически контрол на процесния товарен автомобил, който попада в рисковия профил на ГКПП - Оряхово отразен в риск - регистър рег. № 2583/19.03.2012 г., рискове и заплахи рег. № 2585/19.03.2012 г. и профила на риска рег. № 2587/19.03.2012 г. в зона за отговорност на ГПУ - Козлодуй, с което не е изпълнил разпореждането на директора на РДГП - Русе, което представлява дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 224, ал. 2, т. 1 от ЗМВР, във вр. с чл. 227, ал. 1, т. 11 от ППЗМВР, за което правилно му е наложено дисциплинарно наказание "писмено предупреждение" за срок от 3 /три/ месеца. Като е приел противното, съдът е издал решението си в нарушение на материалния закон по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, поради което същото следва да бъде отменено. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и направеното искане за присъждане на разноски от процесуалния представител на ответника, на същия следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение