Решение № 16857 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10298/2013 г.

Решение № 16857 от 16.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10298/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от директора на Дирекция "Национален парк Централен Балкан", гр. Габрово, подадена чрез пълномощник адв. Слави Димитров, против решение № 741 от 27.06.2013 г. по преписка № КЗК-591/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 83-ЦБ-4/22.04.2013 г. на директора на Дирекция "Национален парк Централен Балкан" за класиране на участниците и определяте на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на одиторски услуги по Проект "Централен Балкан" - парк за всички", открита с Решение № 83-ЦБ-1 от 09.01.2013 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап - издаване на заповед за назначаване на комисия за провеждане на процедурата, при стриктно спазване на мотивите изложени в решението. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че КЗК не е съобразила установената практика на Върховния административен съд и КЗК относно спазването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като при аналогични случаи е прието, че не е допуснато нарушение при назначаване на членове на комисията за провеждане на процедурата. Излага, че е незаконосъобразен извода на КЗК, че в състава на комисията е следвало да се включи задължително дипломиран експерт счетоводител или регистриран одитор. В жалбата са изложени подробни обстоятелства относно професионалната квалификация на членовете на комисията и съответствие й с предмета на обществената поръчка. Излага, че след като критерий за оценка е "най - ниска цена", в състава на комисията не е необходимо назначаване на дипломиран експерт счетоводител или одитор. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде потвърдено решението на възложителя за класиране на участниците. Подадена е касационна жалба и от "Грант Торнтон" ООД, гр. София, чрез пълномощник юрист Людмил Спасов, против решение № 741 от 27.06.2013 г. по преписка № КЗК - 591/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Излага доводи, че решението е постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано. Твърди, че КЗК неправилно се е позовала на § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и квалификация, както и че в случая не е необходимо в състава на комисията да се включи задължително дипломиран експерт счетоводител или регистриран одитор, а било достатъчно назначаването на икономисти, които имат нужната квалификация и познания по одит. Излага, че след като критерий за оценка е "най - ниска цена" състава на комисията съответства на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде потвърдено решението на възложителя за класиране на участниците. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците - "Актив" ООД, гр. Варна и "Одит експрес - Стоянова" ООД, гр. Благоевград, като участници в ДЗЗД "ОДИТ НАЦИОНАЛЕН ПАРК", редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбите. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбите са неоснователни. Смята, че материалите, съдържащи се в преписката, потвърждават изложените от КЗК фактически констатации относно състава на комисията за провеждане на процедурата за обществена поръчка /чл. 34, ал. 1 ЗОП/ и обосновават направения извод, че същият не е съобразен с императивното изискване по чл. 34, ал. 2 ЗОП, в нея да бъдат включени лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката /свързан с одит/ и сложността на същата. Смята, че в решението на КЗК са изложени подробни и правно издържани съображения относно образователната и професионална квалификацията, която членовете на комисията по чл. 34, ал. 1 ЗОП трябва да притежават в процесната процедура и че това условие не е изпълнено в случая. Излага, че правилно КЗК е приела, че визираното нарушение е съществено и е основание за отмяна на крайния акт на възложителя, т. к. същият е основан на протоколите за разглеждане и оценяване на предложенията, съставени от помощния орган, който е в несъобразен с изискванията на закона състав, поради и което правилно е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на общ. поръчка от етап издаване на заповед за назначаване на комисия по чл. 34, ал. 1 ЗОП съобразно мотивите, изложени в решението на КЗК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 741 от 27.06.2013 г. по преписка № КЗК-591/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № 83-ЦБ-4/22.04.2013 г. на директора на Дирекция "Национален парк Централен Балкан" за класиране на участниците и определяте на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на одиторски услуги по Проект "Централен Балкан" - парк за всички", открита с Решение № 83-ЦБ-1 от 09.01.2013 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап - издаване на заповед за назначаване на комисия за провеждане на процедурата, при стриктно спазване на мотивите изложени в решението. С решението КЗК се е произнесла по възлагане на разноски по производството. КЗК е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, като с оглед данните по делото е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като е приела, че освен назначените правоспособни юристи в състава на комисията за провеждане на процедурата, от останалите членове нито един не притежава необходимата професионална квалификация, в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата за обществена поръчка са изложени във фактическата част от решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за обективни. Относими към възраженията по жалбите са фактическите обстоятелства свързани с предмета на обществената поръчка, професионалната квалификация и практически опит на назначените членове в състава на комисията за провеждане на процедурата. Установено е, че с Решение № 83-ЦБ-1 от 09.01.2013 г. на директора на Дирекция "Национален парк Централен Балкан" е открита "открита по вид процедура" за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, както и е определен критерий за оценка - "най-ниска цена". С Решение № 83-ЦБ-1/1 от 21.01.2013 г. за промяна по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП възложителят е извършил промяна на част от първоначалната информация в обявлението и документацията, относно финансово - икономическите и техническите изисквания към участниците в процедурата. Със Заповед № РД-ЦБ-2/05.03.2013 г. на основание чл. 34 от ЗОП възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата в състав описан в т. 5 от фактическата обстановка от решението на КЗК, както и са описани документите удостоверяващи професионалната квалификация и практически опит на всеки от членовете. Комисията обективирала своята работа по провеждане на процедурата в 4 протокола, като класирала участниците по критерия "най-ниска цена": на първо място - "Гранд Торнтон" ООД; на второ място - ДЗЗД "Одит Национален парк"; на трето място - "Баланс М" ЕООД; на четвърто място - "Обединение за одит на проекти финансирани по оперативни програми". С Решение № 83-ЦБ-4 от 22.04.2013 г. на възложителя е обявено класирането на участниците и определян за изпълнител "Гранд Торнтон" ООД. Решението на възложителя е оспорено пред КЗК от ДЗЗД "Одит Национален парк", в производството по което е постановено обжалваното решение. Неоснователно е възражението на жалбоподателите относно изводите на КЗК, че е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при назначаване на членовете на комисията за провеждане на процедурата. Обективно КЗК е изследвала приложените по делото документи относно професионалната квалификация и практически опит на всеки от членовете, както и е съобразила предмета на обществената поръчка. В съответствие с чл. 34, ал. 2 от ЗОП в състава на комисията следва да се включат "лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката". В случая е безспорно установено, че в състава на комисията са включени двама юристи - Йоана Цачева и Павлина Рачева; един електроинженер - Генчо Илиев; и две лица с икономическо образование - Денка Недялкова и Нина Хадживасилева, като последната има завършена следдипломна квалификация - счетоводство и контрол. При този състав на комисията законосъобразно КЗК е приела, че е изпълнено императивното изискване за включване на един правоспособен юрист, но по отношение на останалата част от състава на комисията, с оглед предмета на поръчката, не е изпълнено изискването за професионална квалификация и практически опит. Относно преценката за законосъобразност на състава на комисията правилно КЗК е съобразила предмета на обществената поръчка - "осигуряване на качествени и ефективни експертни услуги за извършване на текущ и окончателен одит на проект "Централен Балкан - парк за всички", от одитор и екип, който ще бъде пряко ангажиран към изпълнението на проекта" (Раздел II. 1.5) от обявлението). Също така в Раздел II. 2.1) "Общо количество и обем" от обявлението е указано извършването на текущ и окончателен одит, проверка на разходите и представяне на доклад във връзка с изпълнението на проекта. Освен това в Раздел III. 2.3) "Технически възможности" от обявлението е изискана от възложителя "Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнение изискванията: " въз основа на които комисията за провеждане на процедурата ще преценяване съответствието на офертите на участниците с изискванията на възложителя. В одобрената документация е указан реда разглеждане на офертите от комисията (Раздел VII ), а с част "Техническа спецификация" са описани "предмета на ангажимента", видовете и целта, както и резултатите, които следва да се постигнат по "Текущ одит" и "Окончателен одит" по обявлението. Обоснована и законосъобразна е преценката на КЗК, че предметът на поръчката е свързан с "осигуряване на качествени и ефективни експертни услуги за извършване на независим текущ и окончателен одит", а самата "одитна дейност" се осъществява в съответствие със Закона за независимия финансов одит (ЗНФО) от лица, които са придобили професионална квалификация като дипломиран експерт счетоводител или регистриран одитор. Съгласно чл. 2 от ЗНФО "Независим финансов одит" е съвкупност от необходими и взаимосвързани процедури, определени от Международните одиторски стандарти (каквито в случая при осъществяване на проекта се изискват), въз основа на които се изразява независимо мнение относно достоверността във всички аспекти на същественост на финансовите отчети, изготвени в съответствие с българското счетоводно законодателство, който съгласно чл. 3 от ЗНФО се извършва от регистрирани одитори, членове на Института на дипломираните експерт-счетоводители. За придобиване на правоспособност и за упражняване на професията на регистриран одитор, не е достатъчно само лицето да е завършило някое от образованията посочени в чл. 16 от ЗНФО (в т. ч. счетоводно-икономическо образование и друго висше икономическо образование), а е необходимо лицето да е получило диплома за дипломиран експерт-счетоводител и да е вписано в отделен регистър към Института на дипломираните експерт-счетоводители. Предвид на изложеното е неоснователен довода на касаторите, че след като г-жа Денка Недялкова (член на комисията) има професионална квалификация - икономист, и е придобила допълнителна квалификация "счетоводство и контрол", е изпълнено законовото изискване по чл. 34, ал. 2 от ЗОП, след като няма доказателства, че е дипломиран експерт счетоводител или регистриран одитор, по смисъла на ЗНФО, а предметът на поръчката е свързан с осъществяване именно на одиторска дейност, но за упражняването на която се изисква специална правоспособност, каквато нито един от членовете на комисията не притежава. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП изисква от възложителя при включване на членове на комисията в рамките на неговата оперативна самостоятелност, да осъществи "съответствие" между професионалната квалификация и практическия опит от една страна, със съдържанието на предмета и сложността на поръчката. В случая изборът на изпълнител на обществената поръчка за осъществяване на услугата "извършване на независим текущ и окончателен одит" изисква за изпълнение на "съответствието", в състава на комисията да бъде включено лице с професионална квалификация и практически опит като дипломиран експерт счетоводител или регистриран одитор. Законосъобразно КЗК се е позовала на § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и квалификация, относно легалната дефиниция на "професионална квалификация", но следва да се има предвид, че и нормативно са регламентирани степените на професионална квалификация (чл. 8 от ЗПОК), за които се изисква придобиване на професионални компетенции за упражняване на професии, респ. допълнителна "правоспособност" (§ 1, т. 10 от ДР на ЗПОК) за дипломиран експерт счетоводител или регистриран одитор. За конкретната обществена поръчка с оглед нейния предмет и "сложност" на изпълнението, обективно е било необходимо включване в състава на комисията на лице с професионална квалификация и практически опит като дипломиран експерт счетоводител или регистриран одитор. При липса на кадрова възможност на възложителя за включване на лице с посочената квалификация и практически опит в съответствие с чл. 34, ал. 3 от ЗОП, е могъл да привлече в състава външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. В тази връзка след връщане на преписката на възложителя за ново назначаване на комисия следва да се спазят изискванията по чл. 34, ал. 2 и се използва възможността за попълване на състава с външен експерт в съответствие с нужната квалификация с оглед предмета на поръчката. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че законосъобразно и обосновано КЗК е приела, че е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като е съобразила съдържанието на предмета на обществената поръчка, както и е определила коя квалификация е съответна на този предмет. Неоснователно е възражението на касаторите, че КЗК не е съобразила обявения от възложителя критерий за оценяване - "най-ниска цена", по отношение на който не е необходимо притежание на специални знания и умения при формиране на оценката. В случая необходимостта от включване в състава на комисията на лице с професионална квалификация и опит като дипломиран експерт счетоводител или регистриран одитор, не е обусловена от критерия за оценяване, а относно преценката на помощния орган за съответствие на участниците с обявените от възложителя технически изисквания и допускането им до участие в процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,