Решение № 8094 от 1.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4936/2016 г.

Решение № 8094 от 1.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4936/2016 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (отм.) във връзка с § 21 от ПЗР на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. Образувано е по касационна жалба на Медицински университет "Проф. д-р П. С." - В., със седалище в гр. В., подадена чрез упълномощен юрисконсулт Евтимова, против решение № 187 от 23.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-52/2016 г. С жалбата и с писмена молба, представена чрез упълномощен адв. Великов се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията, че офертата на класирания на първо място участник по обособена позиция № 3 не отговаря на минималните технически изисквания. Излага подробни съображения за съответствие на визираното предложение с обявените изисквания с решение за промяна № Р-100-659/19.08.2015 г. и счита, че органът по преразглеждането е допуснал нарушение, като е извършил преценка без необходимите специални знания. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно постановено и претендира присъждане на разноски - адвокатско възнаграждение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Л." ООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Атанасова, която в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно постановено. Заинтересованата страна - "АСМ 2" ЕООД" със седалище и адрес за управление в гр. С., изразява становище за основателност на касационната жалба, чрез упълномощен адв. Б., която в съдебно заседание и с писмени бележки развива подробни аргументи за незаконосъобразност на процесното решение на КЗК, като издадено в нарушение на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП (отм.) и при липса на експертно заключение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото по въпроса за преценка на съответствието на предложението на определения изпълнител с изискванията на възложителя са необходими технически познания, които органът няма и не се е обосновал с експертно заключение и/или с други доказателства. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Медицински университет "Проф. д-р П. С." за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 187 от 23.03.2016 г. е отменено като незаконосъобразно решение № Р-100-15/07.01.2016 г. на пом.-ректора на Медицински университет "Проф. д-р П. С." - гр. В. за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на апаратура за оборудване на лаборатория за нуждите на Медицински университет "Проф. д-р П. С." - В. в изпълнение на проект: "Повишаване капацитета на "Лабораторията по храни и околна среда" в Медицински университет - В. и превръщането й в специализирана лаборатория за изследване на морски и сладководни ресурси и аквакултури", в частта по обособена позиция № 3, открита с решение № Р-100-571 от 5.08.2015 г. на възложителя. Със същото решение преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците в частта по обособена позиция № 3 и на възложителя са възложени направените от "Л." ООД разноски в размер на 2750 лв. От мотивите на оспорения акт на КЗК е видно, че Комисията е обсъдила подробно твърденията и обстоятелства, посочени в жалбата на "Л." ООД, по която е образувано производството по преписка № КЗК- 52/2016 г. и всички те са счетени за неоснователни. КЗК е преценила, че жалбоподателят "Л." ООД законосъборазно е отстранен от участие в процедурата, назначената от възложителя комисия отговаря на изискванията на чл. 34 от ЗОП (отм.), оспореното решение на възложителя е издадено от лице с представителна власт и при съставяне на Протокол № 2 на помощния орган на възложителя не са осъществени нарушения. За да отмени атакуваното решение на възложителя КЗК е приела за основателно само възражението на "Л." ООД, изложено в писмените му писмени бележки, представени в открито заседание на КЗК, проведено на 23.03.2016 г., в които се съдържа твърдение за несъответствие в техническото предложение на участника "АСМ 2" ЕООД, понеже оферираният от него спектрофотометър е с характеристики: спектрален обхват от 190-1100 nm /аналитичен обхват/; точност на дължината на вълната по- малко или равно на +/- 0,8 nm; точност на дължината на вълната +/- 0,5 само при 546,11 n/m (а не за целия диапазон). Според КЗК техническите изисквания, заложени от възложителя в документацията, одобрена с решение № Р-100-571 от 5.08.2015 г. за откриване на процесната възлагателна процедура, относно точността на дължината на вълната на предложен спектрофотометър следва да бъде с 0.5 nm, но определеният изпълнител е посочил точност на дължината на вълната на предложения спектрофотометър: с 0.8 nm (пълен обхват 190 до 1100 nm); с 0.5 nm (546.11 nm живачна линия). С оглед на това в атакуваното решение е отразено, че предложеният от участника "АСМ 2" ЕООД спектрофотометър не съответства на техническото изискване на възложителя за точност на дължината на вълната с 0.5 nm при обхват на спектрофотометъра 190 - 1100 nm. Предвид констатираното несъответствие на техническото предложение на този участник органът по преразглеждането е извел извод, че процедурата следва да бъде върната на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, а участникът "АСМ 2" ЕООД също да бъде отстранен от участие в процедурата. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП (отм.) настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо постановено, но е неправилно, тъй като е в противоречие с материалния закон - ЗОП. Това е така, защото органът по преразглеждането е извършил задълбочен фактически и правен анализ на всички възражения и обстоятелства, инвокирани в жалбата на "Л." ООД, входирана на 18.01.2016 г. с № ВХР-67, /подадена по пощата на 15.01.2016 г./, която е предявена срещу решение № Р-100-15/7.01.2016 г. на пом. -ректора на Медицински университет "Проф. д-р П. С." - гр. В. Както бе отразено по-горе органът по преразглеждането е решил, че горепосоченото дружество - първоинстанционнен жалбоподател, правилно и законосъобразно е отстранено от участие в процесната възлагателна процедура, както и останалите твърдения, развити в жалбата, с която е сезирана КЗК, са счетени за неоснователни. Въпреки това КЗК е отменила оспореното решение на възложителя, след като се е произнесла по твърдения на "Л." ООД, които са релевирани от това дружество след изтичане на преклузивния срок, регламентиран в текста на чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП (отм.). В правните изводи на КЗК, обективирани в текста на обжалваното решение изрично е посочено следното: "Жалбоподателят излага в писмени бележки, представени в рамките на открито заседание на КЗК, проведено на 23.03.2016 г., твърдение за конкретно несъответствие в техническото предложение на участника "АСМ 2" ЕООД, изразяващо се в техническите характеристики на спектрофотометъра, а именно точност на дължината на вълната."Следователно самата КЗК е счела за безспорно, че за първи път е сезирана с оплакване, което е изложено в писмени бележки, представени в проведеното заседание на 23.03.2016 г. Комисията в конкретния случай се е произнесла по въпрос, който не е бил спорен между страните в процеса до момента, в който Комисията е постановила определение "Дава ход по същество" и по няма данни КЗК да е дала възможност на останалите страни в производството да се запознаят с писмените бележки, съдържащи новите твърдения на жалбоподателя, и да изразят становище по тях. При това положение решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК е постановено в противоречие с императивната норма на чл. 122а, ал. 1, изречение първо от ЗОП (отм.), по силата на която разпоредба проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП (отм.), от което следва, че за КЗК не е предвидено правомощие да проучва всички възможни нарушения на възложителя, а само тези, които ясно и конкретно са посочени от жалбоподателя в жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, която следва да се произнесе с решението си само по отношение на обстоятелствата, които са надлежно проучени по горепосочения ред. В противен случай би се достигнало до постановяване на акт относно твърдения и обстоятелства, които не са били предмет на проучване в процеса пред органа по преразглеждането. Следва да се има предвид, че КЗК е специализиран орган, на когото със специалния закон е възложено извършване на контрол за законосъобразност върху актовете на възложителите, постановени в процедурите за възлагане на обществени поръчки и обектът на изследване в производството и свързаните с него, фактическо установяване и правен анализ, са конкретизирани с нормата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП (отм.), съгласно която проверката по законосъобразност се свежда до обстоятелствата по жалбата, подадена в законния 10-дневен срок. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата - чл. 122а, ал. 7 и 8 от ЗОП (отм.). Следователно законодателят е допуснал най-късно в деня, предхождащ откритото заседание на КЗК жалбоподателят да представи нови доказателства, но не и нови оплаквания и обстоятелства, които не се съдържат в първоинстанционната жалба, което е обяснимо с изключително кратките срокове, в които следва да приключи производството пред Комисията. Ето защо съдът счита, че предметът на изследване в решението на КЗК е тясно свързан и ограничен по силата на закона от аргументите и обстоятелствата, посочени в първоначално подадената жалба. Аналогична е законовата регламентация и в разпоредбата на чл. 207 от ЗОП /обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, което означава, че въпреки развилата се дискусия, законодателят е преценил, че отново следва да ограничи проучването на преписката само до обстоятелствата, посочени в жалбата. В този смисъл е и досегашната практика на КЗК и на Върховния административен съд по този вид спорове - решение № 669/1.08.2015 г. по преписка № КЗК-427/2015 г. на КЗК, оставено в сила с решение № 12163/16.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 22553/2015 г.; решение № 490/16.06.2015 г. по преписка № КЗК-308/2015 г., оставено в сила с решение № 10447/9.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8267/2015 г.; решение № 270/24.03.2015 г. по преписка № КЗК -139/2015 г., оставено в сила с решение № 6727/8.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4669/15 г.; решение № 204/11.03.2015 г. по преписка № КЗК-100/2015 г., оставено в сила с решение № 6049/26.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4142/2015 г.; решение № 128/12.02.2015 г. по преписка № КЗК-18/2015 г., оставено в сила с решение № 5452/14.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3150/2015 г.; решение № 1330/15.10.2014 г. по преписка № КЗК-1027/2014 г., оставено в сила с решение № 2296/4.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14381/2014 г.; решение № 1219/18.09.2014 г. по преписка КЗК-870/2014 г., оставено в сила с решение № 2240/27.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13174/2014 г. и др. Следователно обжалваното понастоящем решение на КЗК е постановено, както в нарушение на нормата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП (отм.), така и в противоречие с утвърдената практика на органа по преразглеждането, което съставлява нарушение на принципите за последователност и предвидимост, заложени в чл. 13 от АПК. За пълнота на изложението следва да се има предвид и факта, че в случая КЗК е отразила в обжалвания акт, че обсъденото от нея твърдение на "Л." ООД е изложено в писмените бележки на това дружество, представени в откритото заседание, проведено на 23.03.2016 г., от която дата е и оспореното решение на КЗК. Съдът констатира обаче, че приложеното към преписката изложение на "Л." ООД, озаглавено "Писмена защита" няма вх. № и на последната му четвърта страница изрично е вписана дата на съставяне - 24.03.2016 г. Тоест писмената защита на "Л." ООД физически не би могла да постъпи в КЗК на дата 23.03.2016 г., след като е изготвена от процесуалния представител на оспорващия на следващата дата - 24.03.2016 г. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил незаконосъобразно решение, което следва да се отмени и спорът да се реши по същество с отхвърляне жалбата на "Л." ООД. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК, "Л." ООД следва да заплати на касационния жалбоподател Медицински университет "Проф. д-р П. С." направените по делото разноски - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, възлизащо на 2500 лв., който размер не е прекомерен, а е съответстващ на фактическата и правна сложност на спора. Съдът счита, че следва да остави без уважение претенцията на заинтересованата страна "АСМ 2" ЕООД", гр. С. за присъждане на направените по делото разноски, защото от приложения по делото на л. 47 Договор за правна защита и съдействие е видно, че е договорено възнаграждение в размер на 1500 лв., но не е отразено, че същото е действително заплатено, за да се изведе заключение, че се касае за реално направени разноски. Освен това визираният договор не е подписан от упълномощения адвокат. С оглед изхода на спора съдът оставя без уважение и искането на "Л." ООД за присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. чл. 122е от ЗОП (отм.) във връзка с § 21 от ПЗР на ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г./, Върховният административен съд, четвърто отделение,