Решение № 10007 от 23.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5976/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.). Образувано е по касационна жалба на Община Смядово с код по БУЛСТАТ [номер], представлявана от Кмета И. Петрова, чрез представител по пълномощие адв. Т. Илиев от Шуменска адвокатска колегия, против Решение 24/22.02.2023 год., постановено по адм. дело 326/2022 год. на Административен съд Шумен. Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно, поради постановяването му в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, ал. 1, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение е оспорен извода на съда за наличие на допуснато от Община Смядово нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 195 от ЗОП, което да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). По мнение на оспорващия, за наличие на нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП е необходимо от страна на възложителя да е въведено изискване, което не е посочено в закона. В тази връзка е заявено, че разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП не е изчерпателна и не указва точно чрез какви документи следва да се докаже изпълнената услуга, респ. представянето на удостоверение за добро изпълнение е част от документацията, чрез която може да се докаже съответствието с критериите за подбор. За неправилен и необоснован е приет съдебния акт и по отношение формирания извод за налична съществена разлика между списък и удостоверение , което от своя страна обосновава довода на административния орган, че разписаните от възложителя изисквания надхвърлят императивно посочените такива от законодателя. Според касатора, законодателят с разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП изисква задължително представяне на списък на изпълнена сходна услуга и представяне на доказателства за изпълнението й, като разпоредбата не забранява, като доказателство за удостоверяване на изпълнената услуга да се ползва и удостоверение. Оспорен е и извода на съда, относно допуснатото нарушаване на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото според оспорващия, възложителят не е залагал ограничително изискване, на основание на което, договорът е можело да се сключи на по-ниска цена или вследствие на това изискване се ограничава възможността за законосъобразен избор на изпълнител. Твърди се, че в случая, изискването за изпълнено сходно проектиране съставлява критерий за подбор и съобразно цитираната законова норма, е допустимо това да се докаже с актуален документ, без да се уточнява точно какъв. В този смисъл, даденото указание не съдържа изискване за представяне единствено на удостоверение за добро изпълнение, а се допуска възможността, критериите за подбор да се доказват с всеки друг документ, в какъвто смисъл е разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Заявена е неправилност на съдебното решение и в частта му, в която съдът приема, че в решението за определяне на финансова корекция правилно и законосъобразно е определена финансовата корекция по основание и размер. В подкрепа на това твърдение е заявено, че в решението на РУО на ОПОС липсва аргументи относно метода за определяне на размера на финансовата корекция, като не е определена максимална сума за възстановяване по договора. Заявено е, че не са посочени какви са допустимите разходи по договора, за да може да се направи преценка, дали същите са правилно изчислени по отношение на посочените суми за възстановяване. В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение и за постановяване на друго, по силата на което да се отмени решението на административния орган за определяне на финансова корекция. В допълнителна писмена молба се заявява и искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (РУО на ОПОС), чрез представител по пълномощие главен експерт с юридическо образование и правоспособност В. Димитров в нарочна писмена молба оспорва касационната жалба, като заявява твърдение, че оспореното съдебно решение е правилно и като такова следва да се остави в сила. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на разноските на касационния жалбоподател. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото в случая не са налице твърдяните касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното съдебно решение, състав на Административен съд Шумен е отхвърлил жалбата на Община Смядово против Решение за налагане на финансова корекция от 11.10.2022 год. на РУО на ОПОС, с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор 3 от 30.06.2022 год. с изпълнител ТЕРАКОНСУЛТ ЕООД на стойност 5 730,00 лв. без ДДС. Със съдебното решение, в тежест на Община Смядово са присъдени и разноски в размер на 150 лева. При постановяване на този правен резултат, от фактическа страна административният съд е установил, че Община Смядово е бенефициер по сключен с Министерство на околната среда и водите, представлявано от министъра, в качеството му на УО на ОПОС Административен договор Д-34-30/24.02.2022 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 по процедура чрез подбор BG16M1OP002-2.009 Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците . По силата на договора, УО на ОПОС предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 390 178,43 лева, от които 331 651,67 лева от Европейския фонд за регионално развитие и 58 526,76 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. Срокът за изпълнение на договора е определен на 23 месеца. В изпълнение на договора и с цел реализиране на проекта, бенефициерът е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по реда на чл. 20, ал. 3 или ал. 7 от ЗОП с предмет с наименование: Изготвяне на работен проект за изграждане Център за поправка и повторна употреба, в поземлен имот с идентификатор 67708.308.520 по кадастралната карта на град Смядово , на стойност 5 730,00 лева. В резултат на проведената процедура е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка 3/30.06.2022 год. с избрания за изпълнител участник ТЕРАКОНСУЛТ ЕООД на стойност 5 730,00 лева без ДДС и 6 876,00 лева с ДДС. След осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключения договор, с писмо изх. 2-009-0064-2-662/08.09.2022 год., РУО на ОПОС е уведомил бенефициера, че е регистриран сигнал за нередност с 1078. Посочено е, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 3, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 195 от ЗОП. Като фактически обстоятелства, обосноваващи допуснатото нарушение е посочено, че в Обявата за събиране на оферти, раздел ІІІ.1.3 Технически и професионални способности и в Указанията, раздел 5 Критерии за подбор , т. 3 Технически и професионални способности , подточка А е предвидено критерия за подбор, касаещ изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката да се доказва със: Списък на проектирането, идентично или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през последните 3 години, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания . Това изискване към документите, с които се доказва този критерий за подбор е посочено, както за избрания изпълнител на етап сключване на договор, така и за участниците на етап подбор. По повод така заложеното изискване, РУО на ОПОС е посочил, че изискването за представяне на удостоверение за добро изпълнение се отнася само за обществени поръчки с обект строителство. С оглед предмета на настоящата обществена поръчка Изготвяне на работен проект за изграждане Център за поправка и повторна употреба, в поземлен имот с идентификатор 67708.308.520 по кадастралната карта на град Смядово , документът, с който се доказва изискването за изпълнени дейности по проектиране е списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документите, които доказват извършената доставка или услуга , съобразно чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По мнение на органа, такива документи могат да бъдат договори, приемо-предавателни протоколи и други. В писмото са развити доводи, че възложителят е посочил, че критерият за подбор се доказва с удостоверение за добро изпълнение, което съставлява нарушение, тъй като участниците следва предварително да са информирани за документите, чрез които ще следва да докажат декларираните изпълнени сходни дейности за проектиране. Направено е и позоваване на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, въвеждаща забрана за възложителите да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Така цитираната разпоредба е съотнесена към текста на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като е формиран извод, че изискването за доказване на този критерий, посредством представяне на удостоверения за добро изпълнение, които следва да съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания е ограничително и води до разубеждаващ участниците ефект. В съответствие с тези фактически установявания, административният орган е приел наличието на извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 3, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 195 от ЗОП. Така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5% по Договор 3 от 30.06.2022 год. с изпълнител ТЕРАКОНСУЛТ ЕООД на стойност 5 730,00 лева без ДДС. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, бенефициерът е уведомен за възможността в 14 дневен срок да представи писмено възражение по отношение основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си, в случай, че разполага с такива. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът Община Смядово е депозирал възражение с изх. 04-00-177/20.09.2022 год., в което е заявил, че откритото производство за налагане на финансова корекция е неоснователно. В подкрепа на това твърдение са развити подробни доводи, съгласно които от страна на възложителя не са допуснати твърдяните от органа нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 3 от ЗОП, поради което липсва нарушение, което би могло да се квалифицира като нередност и не са налице основанията за определяне на финансова корекция. Като е приел така депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 11.10.2022 год., с което е определил на община Смядово финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПС за допустими за финансиране разходи по Договор 3 от 30.06.2022 год. с изпълнител ТЕРАКОНСУЛТ ЕООД на стойност 5 730,00 лева без ДДС. В мотивите на административния акт са възпроизведени аргументите, обективирани в уведомително писмо изх. 2-009-0064-2-662/08.09.2022 год., като в допълнение са описани възраженията на бенефициера и са развити доводи, относно тяхната неоснователност. При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, както и при спазване на административнопроизводствените правила, съгласно ЗУСЕФСУ, като на Община Смядово е предоставена възможност да се запознае с констатациите на органа и да представи възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция. По отношение на материалната законосъобразност на решението, съдът е приел, че след като законодателят в разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП е указал, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон, то възложителят е обвързан с изрично посочените в чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП документи. Посочено е, че е налице нормативна забрана за възложителя да изисква от участниците други документи за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в ЗОП. В този смисъл, по мнение на съда, възложителят неоснователно е поставил изискването за доказване на съответствие с критерия за подбор чрез удостоверение за добро изпълнение, каквото не е предвидено в законовата разпоредба. Съдът е направил и анализ на разликата между посочения в разпоредбата списък и изисканото от възложителя удостоверение , като е формирал извод, че разписаните от възложителя изисквания надхвърлят императивно заложените от законодателя такива, което обуславя и ограничаване възможността за участие в процедурата. Развити са и мотиви, че възложителят е поставил изискване за доказване на съответствие с критерия за подбор чрез документ, който не е посочен в ЗОП, което обстоятелство ограничава възможността за законосъобразен избор на изпълнител, а по този начин се ограничава и свободата на конкуренция, което съставлява основен принцип, въведен с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. При тези мотиви, съдът е формирал извод за безспорно наличие на нарушение на разпоредби от националното законодателство ЗОП, което нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5%. В съответствие с тези мотиви, съдът е отхвърлил жалбата на Община Смядово като неоснователна и е присъдил в полза на административния орган разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното: От описаната фактическа безспорно се установява, че в хода на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят Община Смядово в Обявлението, раздел ІІІ.1.3 Технически и професионални способности и в Указанията, раздел 5 Критерии за подбор , т. 3 Технически и професионални способности , подточка А е въвел критерий за подбор, касаещ изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, които следва да се доказват със: Списък на проектирането, идентично или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през последните 3 години, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания . Анализът на така въведеното от възложителя изискване обосновава извод, съгласно който, възложителя допуска доказване съответствието с този критерий за подбор единствено посредством представяне на удостоверения за добро изпълнение с конкретно съдържание - стойност, дата, на която е приключило изпълнението, място, вид и обем, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. В този смисъл, настоящият състав намира за несъстоятелни възраженията, обективирани в касационната жалба, че така въведеното изискване не противоречи на разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, доколкото последната следва да се тълкува разширително, т.е. не е изчерпателна и не указва точно чрез какви документи следва да се докаже изпълнената услуга. В случая разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, указва, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания 2. списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга. Видно от така цитираната правна норма, законодателят е предвидил за доказване на съответствието с този критерий по отношение на доставките или услугите необходимостта от представяне само на списък със съответното съдържание, съпроводен от документи, удостоверяващи извършената доставка или услуга. Както правилно е посочил и административния орган, под документи, доказващи извършената доставка или услуга следва да се има предвид договори, приемо-предавателни протоколи и др. За да се прецени действителната воля на законодателя, разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП следва да се анализира и в светлината на текста на чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съгласно който, за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания - 1. списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Съпоставката на тези две разпоредби показва, че за доказване на съответствие с критерия за подбор в обществени поръчки с предмет строителство е предвидено представянето от страна на кандидатите и удостоверение за добро изпълнение със съответното съдържание, докато за обществени поръчки с предмет услуги или доставки, такова удостоверение не е изискуемо. Съобразявайки тези доводи следва извода, че разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП не изисква необходимостта от представяне на удостоверение за добро изпълнение за доказване съответствието с този критерий за подбор. Нормата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП изрично разпорежда, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. В този смисъл и доколкото нормата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП не въвежда изискване за представяне на удостоверения за добро изпълнение, то въведеното такова в Обявата за събиране на оферти, раздел ІІІ.1.3 Технически и професионални способности и в Указанията, раздел 5 Критерии за подбор , т. 3 Технически и професионални способности , подточка А се явява незаконосъобразно в противоречие с чл. 59, ал. 3, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Съобразявайки горните фактически установявания, обосновано административният орган е приел и наличие на нарушаване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която указва, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С поставянето на изискване за доказване на съответствие с критерий за подбор, чрез представяне на документ (удостоверение за добро изпълнение), който не е посочен и изискуем от разпоредбите на ЗОП, възложителят безспорно ограничава участието на стопански субекти в процедурата по възлагане на обществената поръчка, доколкото така поставеното изискване действа разубеждаващо. Предвид горното, обоснован и законосъобразен се явява извода на РУО на ОПОС, изцяло възприет и от първоинстанционния административен съд, че така въведеното от възложителя изискване нарушава разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 3, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Съобразявайки характера и тежестта на допуснатото нарушение на националното законодателство, както и финансовото му отражение, законосъобразно административният орган е квалифицирал нарушението като нередност по смисъла на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е приложен нормативно регламентирания размер от 5% на финансовата корекция. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна неправилност поради противоречие с материалния закон и необоснованост. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК и своевременно направеното искане, в полза на МОСВ следва да бъде присъдена сумата от 100 лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,