Решение № 8343 от 12.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5275/2013 г.

Решение № 8343 от 12.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5275/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на Национална спортна академия "Васил Левски" (НСА), гр. София, представлявана от ректора Пенчо Гешев, против решение № 321 от 3.04.2013 г., постановено по преписка № КЗК -183/4.03.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалба на "Сънником" ЕООД е отменено негово Решение № 107/30.01.2013 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител, който да извършва СРР и СМР в полза на Национална спортна академия "Васил Левски", по три обособени позиции. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение на трите касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че са допуснати четири от твърдяните от оспорващото дружество и допуснати от него като възложител нарушения на основните принципи на ЗОП и на чл. 25, ал. 1 от ЗОП. Освен това намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че преценените като незконосъобразни негови части се налагат от спецификата на предмета на поръчката и от неуредените с оспорващото дружество отношения по предходна обществена поръчка. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител адв. Вулджев, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената жалба. Ответникът - "Сънником" ЕООД, в писмени бележки, чрез процесуалния си представител адв. Хр. Маджарова оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение, моли то да бъде оставено в сила и претендира разноски за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като в документацията за участие не са дадени никакви допълнителни указания и разяснения относно това какво точно възложителят разбира под "дребни ремонти" и "работи на ниска стойност", поради което изискването е неясно формулирано и може да въведе в заблуждение участниците в процедурата. Счита, че с посочените изисквания възложителят е създал предпоставка за заобикаляне на ЗОП, тъй като откритата процедура може да бъде изпълнена при условия, различни от предвидените в договора, което е недопустимо, поради което е законосъобразно указанието на КЗК възложителят да прецизира текстовете на т. 2.4.14. от документацията и т. 6.14. от проекто- договора. Освен това счита, че правилно е преценено като незаконосъобразно изискването, посочено в проекта на договор, за предвидено в т. 2.4.11. от документацията и т. 6.11. условие, съгласно което изпълнителят е длъжен, при поискване от възложителя, да предлага допълнително намаляване на цените и предлагане на по-благоприятни условия, за каквото счита и предвидената в т. 7.2. от проекто- договора възможност на възложителя да прекрати договора без предизвестие в случай, че изпълнителят откаже намаление на цените и предоставянето на по-благоприятни за същия условия. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Сънником" ЕООД против Решение № 107/30.01.2013 г. на ректора на НСА в качеството му на възложител по смисъла на чл. 7, ал. 1 - 4 от ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен, тъй като предметът на обществената поръчка е неясно формулиран, налице било несъответствие между него и документацията и са въведени условия и изисквания, заобикалящи ЗОП и необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка, както и че били нарушени чл. 2 и чл. 25, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП. Твърдяло, че е незаконосъобразно и в разрез с духа, целите и принципите на ЗОП, възложителят е заложил в документацията възможност част от дейностите, свързани със строителството, да бъдат изпълнени без да са включени в предмета на договора и без да е известна цената за тяхното осъществяване към момента на сключване на договора, че незаконосъобразно е посоченото в т. 2.4.13. от документацията и в т. 6.14. от проекта на договор право на възложителя да възлага на избрания изпълнител дребни ремонти и работи на ниска стойност, без право на възражение и/или отказ за изпълнение от страна на изпълнителя, както и предвиденото в т. 2.4.11. от документацията и т. 6.11.от проекта на договор изискване, задължаващо изпълнителят, при поискване от възложителя, да предоставя намаляване на цените и предлагане на по-благоприятни условия, както и че неправилно в документацията за участие е предвидено право на възложителя да забавя плащането на изпълнените работи, без да дължи заплащането на неустойки, обезщетения, лихви и други негативи (т. 2.6.5. и чл. 24, т. 3 от документацията), и право да прекрати договора за обществена поръчка и/или да не възлага за изпълнение работа, без да дължи на изпълнителя неустойки, обезщетения, лихви, вреди и пропуснати ползи -т. 2.4.8. от документацията. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното решение възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценка-икономически най- изгодна оферта при три показатели, първият от които - процент отстъпка от цените, посочени в "Справочник на цените в строителството"- издателска къща "Стройексперт- СЕК", с тежест 100 точки. По отношение на другите спорни обстоятелства установила, че в раздел II. 1.5. от обявлението /л. 25 от административната преписка), като кратко описание на поръчката възложителят посочил, че е за избор на изпълнител, който да извършва СРР и СМР в полза на НСА, по съответните обособени позиции е следното: обособена позиция № 1 "Груб строеж, пътища, улици и тротоари" включва земни работи, кофражни работи, армировъчни работи, бетонови работи, зидарски работи както и всички, свързани с тях довършителни работи, обособена позиция № 2 "Покривни и изолационни работи" включва тенекеджийски работи, дърводелски работи, мазачески работи, стоманени конструкции, бояджийски работи, изолационни работи, както и всички свързани с тях довършителни работи, а обособена позиция № 3 "Вътрешни ремонти и довършителни работи"- мазачески работи, зидарски работи, настилки, стъкларски работи, бояджийски работи, изолационни работи, тръбопроводи, отопление и вентилация, водопроводни и канализационни инсталации, външно и в сгради, електроинсталация в сгради, облицовъчни работи, сухо строителство, столарски работи, монтаж на дограма, както и свързани с тях довършителни работи. Установила още, че съгласно т. 1.1.1 от документацията /л. 33 от административната преписка), възложителят предвидил, че ще възлага на избрания изпълнител за периода на действие на договора строително-ремонтни и строително-монтажни работи по посочените обособени позиции и всички подготвителни и последващи довършителни дейности, наричани за краткост в документацията и договора "работи", че в т. 2.4.11.от нея е предвидил да иска от изпълнителя намаляване на цените и предлагане на по- благоприятни условия, като в случай, че последния откаже- да възложи изпълнението на работата на друго лице, че в т. 2.4.13. е посочил възможност да възлага на избрания изпълнител изпълнение на работи, за които материалите са закупени и/или предоставени от НСА "Васил Левски", без право на възражение и/или отказ за изпълнение от страна на изпълнителя, в т. 2.4.14.- да възлага на избрания изпълнител дребни ремонти и работи на ниска стойност, без право на възражение и/или отказ за изпълнение от страна на изпълнителя, както и че в - т. 7.2. от проекта на договор/л. 60 от административната преписка), възложителят предвидил право да прекрати договора без предизвестие в случай, че изпълнителят: забави изпълнение на заявка на възложителя, откаже заявка на възложителя, не изпълни кое да е от задълженията си по този договор, изискванията по документацията за участие, изпълни некачествено заявка на възложителя откаже или не изпълнява в срок указанията и исканията на възложителя или откаже намаление на цените и предоставянето на по- благоприятни за възложителя условия. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че са осъществени четири от твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми, както следва: По първото възражение приела, че възложителят е дал описание на предметите на трите отделни обособени позиции в обявената обществена поръчка, определил е какви дейности ще трябва да извършват избраните изпълнители по всяка една от тях, като в документацията за участие не е дал никакви допълнителни указания и разяснения относно това какво той определя като "дребни ремонти" и "работи на ниска стойност", при положение, че единственото уточнение, посочено в т. 1.1.1. от документацията е, че възложителят ще възлага на избрания изпълнител за периода на действие на договора строително-ремонтни и СМР по обособени позиции, както и всички подготвителни и последващи довършителни дейности, наричани за краткост в документацията и договора "работи". С оглед горното КЗК приела, че изискването е неясно формулирано и може да въведе в заблуждение участниците в процедурата, както и че това указание би могло да бъде тълкувано и като възможност предложението на определения за изпълнител участник, въз основа на което е сключен договора за възлагане на обществената поръчка, да бъде допълнено с дейности, невключени в предмета на конкретните обособени позиции. Посочила още, че с отделянето на част от дейностите по предмета на поръчката и предоставянето на възможността те да се извършват от трето лице, а не от участника, определен за изпълнител, възложителят е създал предпоставка за заобикаляне на ЗОП, тъй като откритата процедура може да бъде изпълнена при условия, различни от предвидените в договора, с оглед на което приела, че възложителят следва да прецизира текстовете на т. 2.4.14. от документацията и т. 6.14. от проекта на договор така, че да е ясно какви точно дребни ремонти и работи на ниска стойност са включени в предметите на съответната обособена позиция, съобразно преценката на възложителя. Относно второто оспорено изискване, предвидено в т. 2.4.11. от документацията, съгласно което изпълнителят е длъжен, при поискване от възложителя, да предоставя намаляване на цените и предлагане на по-благоприятни условия КЗК приела, че тази клауза противоречи на правилата за провеждане на обществени поръчки и че е недопустимо изпълнителят да бъде принуждаван да предоставя допълнителни отстъпки от цената и още по-благоприятни условия от тези, които са послужили като основание за класирането му на първо място, още повече, че предоставянето на тези най-големи отстъпки от цената и благоприятни условия в ценовата оферта на участника са условията, които ще послужат като основание за класирането му на първо място. На трето място КЗК приела за незаконосъобразно предвиденото в т. 2.4.13. от документацията, както и в т. 6.13. от проекта на договор право на възложителя да възлага на избрания изпълнител изпълнението на работи, за които материалите са закупени и/или предоставени от него, без право на възражение и/или отказ за изпълнение от страна на изпълнителя, тъй като липсва съответствие с изискването към изпълнителя, предвидено в т. 2.13. от договора, а именно материалите, които ще се използват при изпълнението на строежа да са сертифицирани и с гаранция. На последно място КЗК приела за незаконосъобразна предвидената в т. 7.2. от проекта на договор възможност на възложителя да прекрати договора без предизвестие в случай, че изпълнителят откаже намаление на цените и предоставянето на по-благоприятни за същия условия, както и предвидените права за възложителя да не възлага на избрания изпълнител определени работи, да забавя плащането на изпълнените работи, да прекрати договора за обществената поръчка, без да дължи заплащането на неустойки, обезщетения и лихви, като несъответни на разпоредбите на ЗОП, ГПК, ЗЗД, ТЗ и други, регламентиращи предмета на договора. По тези съображения решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура е отменено. Останалите наведени доводи за предвидени незаконосъобразни изисквания в обявлението и конкурсната документация са преценени като неоснователни и са извън предмета на касационното производство. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Неоснователно е основното твърдение в жалбата, че посочените в т. 2.4.14. от документацията и в т. 6.14. от проекта на договор "дребни ремонти", не е неясно формулирано и не можело да въведе в заблуждение участниците в процедурата, тъй като това указание може да бъде тълкувано и като възможност предложението на определения за изпълнител участник, въз основа на което е сключен договора за възлагане на обществената поръчка, да бъде допълнено с дейности, невключени в предмета на трите обособени позиции. Освен това с отделянето на част от дейностите по предмета на поръчката и предоставянето на възможността те да се извършат от трето лице, т. е не от определения за изпълнител участник, възложителят е създал предпоставка за заобикаляне на ЗОП. По това възражение е обоснован изводът на КЗК, че откритата процедура може да бъде изпълнена при условия, различни от предвидените в договора. Не намира опора в доказателствата по делото твърдението, че възложителят не е нарушил ЗОП с въведеното от него в т. 2.4.11. от документацията и в т. 6.11. от проекта на договор право да иска от изпълнителя допълнително намаляване на цените и предлагане на по- благоприятни условия, както и с предвидената санкция за избрания изпълнител, в случай че откаже да го направи. Тези доводи на касатора не държат сметка за обстоятелството, че именно предоставянето на такива отстъпки от цената и предлагане на благоприятни условия в ценовата оферта на участника са условията, които ще послужат като основание за класирането му на първо място, предвид избрания критерий - икономически най-изгодна оферта, поради което е правилен изводът на КЗК, че незаконосъобразно възложителят е предвидил ново задължение за избрания изпълнител, след сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка, да предлага и други /по-големи/ отстъпки от предложения в офертата процент от цените, посочени в "Справочник на цените в строителството"- издателска къща "Стройексперт- СЕК", както и допълнителни безплатни предложения, които ще изпълнява в полза на възложителя. Не е налице и третото твърдяно отменително основание, тъй като предвиденото в т. 2.4.13. от документацията, а и в т. 6.13. от проекта на договор право на възложителя да възлага на избрания изпълнител изпълнението на работи, за които материалите са закупени и/или предоставени от него, без право на възражение и/или отказ за изпълнение от страна на изпълнителя, влиза в противоречие с предвидено в т. 2.13. от договора изискване към изпълнителя, че материалите, които ще се използват при изпълнението на строежа, следва да са сертифицирани и с гаранция. Инвокираното в тази връзка възражение не държи сметка, че съгласно чл. 25, ал. 1 ЗОП, с решението за откриване на процедурата се одобрява обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, а съгласно чл. 28, ал. 1, т. 9 от ЗОП документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа и проекта на договор. Доводът за наличие на последното твърдяно отменително основание е също неоснователен. Правилен е изводът на КЗК, че в документацията и проекта на договор незаконосъобразно са предвидени за възложителя права да не възлага на избрания изпълнител определени от него като "дребни ремонти и работи на ниска стойност", да забавя плащането на изпълнените работи, да прекрати договора за обществената поръчка без да дължи заплащане на неустойки, обезщетения, лихви и други при положение, че в т. 9 от проекта на договор е предвидил, че за неуредените в договора и документацията за участие въпроси ще се прилагат разпоредбите на ЗОП, ГПК, ЗЗД, ТЗ и други, регламентиращи предмета на договора. Обосновани са правните изводи на КЗК за незаконосъобразно предвиждане в клаузи на проекта за договор, част от конкурсната документация. ЗЗД и ТЗ регламентират основанията за плащане на неустойки, обезщетения и лихви между страните по двустранните договори, които възложителят не може да игнорира, без да наруши правата на изпълнителя като страна по сключения договор. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението че преценените като незконосъобразни негови части се налагали от спецификата на предмета на поръчката, не намира опора в закона. Обобщеното твърдение, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че преценените като незконосъобразни негови части се налагали от неуредените с оспорващото дружество отношения по предходна обществена поръчка е ирелевантно за спора. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 от ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 2 000 лева, съобразно данните от адв. пълномощно/приложено на л. 29 от делото/, установяващо, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Съдът съобрази обаче наличието на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната правна и фактическа сложност на делото, факта на неявяване на пълномощника на тази страна, както и нормата на чл. 36 от Закона за адвокатурата и тази на § 2 от допълнителните разпоредби от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради горното намира, че следва да намали размера на адвокатското възнаграждение, като го определи на 1000 лева. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна, като искането до пълния претендиран размер следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,