Решение № 12413 от 17.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13186/2016 г.

Решение № 12413 от 17.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13186/2016 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Делото е във фаза на втора касация. Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на "Житан 69" ООД, гр. С. Загора, ЕИК *********, подадена чрез адв. И. И., срещу Решение № 1850/17.10.2016 г., постановено по адм. дело № 1146/2016 г. по описа на Административен съд - П., в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 241300233/30.04.2013 г., издаден от орган по приходите към ТД на НАП - П., потвърден с Решение № 775/01.08.2013 г. на Директора на Д "ОДОП" - П.. Касаторът поддържа, че решението в обжалваната част е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли касационната инстанция да отмени решение в оспорената му част и вместо него да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени обжалвания РА, ведно с присъждане на осъществените разноски. Ответникът по касационната жалба - Директор на Дирекция "ОДОП" - гр. П., в отговор на касационната жалба, изразява становище за неоснователност на последната. Претендира присъждане на разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от страна по делото, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е неоснователна. Делото е за втори път пред ВАС. С Решение № 5707/13.05.2016 г. по адм. дело № 1827/2015 г. на ВАС, осмо отделение, е отменил решението по адм. дело № 2597/2013 г. на ПАС в частта, с която е отменен РА № 241300233/30.04.2013 г. относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит, ведно с прилежащите лихви, а също и в частта за разноските и е върнал делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Предмет на спора е бил отказан ДК в общ размер на 74 109,86 лв. по 23 броя фактури, издадени от "Дипекс ДП" ЕООД, с предмет на доставката общо 523 520 кг соев шрот и 68 720 кг трици в общ размер на 21 418,93 лв.; по 8 броя фактури, издадени от "ЕНАНА АУТО" ООД, с предмет на доставката 60 080 кг пшеница, 84 422 кг слънчоглед и 108 950 кг царевица; в общ размер на 6 672,68 лв.; по 4 броя фактури, издадени от "ЕВРОМЕЛ ГРУП" ЕООД, с предмет на доставката 22 460 кг пшеница, 53 700 кг царевица и 16 170 кг слънчоглед. При новото разглеждане на делото АДмС - П. е отменил РА № 241300233/30.04.2013 г., издаден от орган по приходите към ТД на НАП-П., потвърден с Решение № 775/01.08.2013 г. на Директора на Д "ОДОП" - П., В ЧАСТТА относно непризнат данъчен кредит в размер на 1 786,40 лв. по фактура № 404/04.09.2010 г. за доставка на 32.480 т пшеница от "ЕНАНА АУТО" ЕООД, ведно с прилежащите лихви, като е отхвърлил жалбата на дружеството в останалата част. В отменителната част решението на административния съд не е обжалвано и е влязло в сила. За да отхвърли жалбата на "Житан 69" ООД в останалата част, първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, като с РА законосъобразно е отказано право на данъчен кредит по доставките на селскостопанска продукция. Съдът е приел, че спорният по делото въпрос е не дали жалбоподателят разполага с процесните стоки, а дали именно издателите на фактурите фактически са извършили доставката към него, включително дали са разполагали със стоки от вида и количествата, които в последствие са продадени на "Житан 69" ООД. Според решаващия съд от съществено значение е механизмът на извършения транспорт на стоките (с МПС на получателя или с МПС на доставчика) и маршрута на транспорта (в повечето случаи се твърди стоката да е доставена директно от производствена база на предходен доставчик до складовата база на жалбоподателя, тъй като преките доставчици не са декларирали бази за съхранение или са декларирали посредничество между клиенти). По отношение наличието на складови бази на доставчиците "ЕНАНА АУТО" ЕООД и "ЕВРОМЕЛ ГРУП" ООД едва при повторното разглеждане на делото са ангажирани доказателства, като по отношение на първото дружество според съда не може по несъмнен начин да се докаже собственост върху твърдяния недвижим имот, а второто дружество не притежава недвижими имоти в населените места, посочени като места на приемо - предаване на стоката между него и жалбоподателя. Не са ангажирани доказателства прекият доставчик "ЕНАНА АУТО" ЕООД да притежава или да ползва под наем товарното МПС, посочено в пътните листове и товарителниците. Не е установен по несъмнен начин и механизмът на транспорта, извършван от "Дипекс ДП" ЕООД (директно от гръцки контрагент до складовата база на жалбоподателя, независимо от наличието на две български дружества - предходни доставчици). Съобразно изложеното според съда не може по несъмнен начин да се установи положителния факт на получена доставка на стоки от ревизираното дружество именно от преките доставчици, издатели на фактурите, транспортът по които е извършен по начина, деклариран със съпътстващите всяка конкретна доставка документи (товарителници и пътни листове). Отделно е установил несъответствия в представените документи подробно изложени в мотивите на решението. Неоснователно е оплакването в жалбата за нищожност на РА № Р-16002416002185-091-001/20.10.2016 г., тъй като бил издаден от началник сектор "Ревизии" - възложил ревизията и главен инспектор по приходите - ръководител на ревизията, при ТД на НАП - П.. Настоящият следва да уточни, че предмет на настоящото производство е РА № 241300233/30.04.2013 г., издаден от орган по приходите към ТД на НАП-П., а не цитираният в жалбата акт. Същият е издаден при повторна ревизия, т. е. е втори по ред, след като с Решение № 1127/30.08.2012 г. е отменен РА № 241202063/06.06.2012 г., като при условията на чл. 155, ал. 4 от ДОПК е върната преписката със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона, при което не започва нова ревизия, а се възобновява висящността на производството по издаване на ревизионен акт. След като процесното ревизионно производство е образувано с издаването на първата по ред заповед за възлагане на ревизията през 2010 г., то представлява образувано и висящо ревизионно производство по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗРЗИД на ДОПК, обн. в ДВ, бр. 82 от 2012 г., и следва да бъде приключено по досегашния ред. С оглед правилото на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, /до изменението му в сила от 01.01.2013 г./ издателят на ревизионния акт следва да бъде орган по приходите, определен чрез нарочна заповед за определяне на компетентен орган, издадена от органа, възложил ревизията, което в случая е сторено - със ЗОКО № К-1300233/07.03.2013 г. Процесният РА е издаден от компетентен орган съгласно изискването по чл. 119, ал. 2 от ДОПК / преди изменението от 01.01.2013 г. /, поради което същият не е нищожен. По съществото на спора - настоящият състав намира, че решението в обжалваната част е мотивирано, постановено е при обсъждане на всички събрани доказателства, поотделно, при преценка на доказателствената им сила и стойност, както и съвкупно. Ценени и обсъдени са и заключенията на приетите съдебно-счетоводни експертизи при първоначалното разглеждане на делото пред административния съд, така и експертизата приета при новото разглеждане на делото от административния съд. След съвкупна преценка на събраните доказателства първоинстанционният съд е възприел изводът на данъчните органи за нереалност на доставките и оттам за липса на предпоставка за възникване право на приспадане на данъчен кредит. Тези изводи се споделят от настоящата инстанция. Касаторът твърди, че са събрани достатъчно доказателства за реалността на извършените доставки, които без основание не са били ценени от съда, или са ценени неправилно с оглед крайните фактически и правни изводи на съда. Оплакванията са неоснователни. По отношение отказаното право на данъчен кредит по фактурите, издадени от доставчиците "ЕНАНА АУТО" ЕООД, "ЕВРОМЕЛ ГРУП" ООД и " Дипекс ДП" ЕООД " с предмет на доставки - селскостопанска продукция, са законосъобразни изводите на съда, че реалността е останала недоказана. Съобразно чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС данъчен кредит е сумата на данъка, която регистрирано лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон за получени от него стоки. Съгласно чл. 6 ЗДДС доставка на стока по смисъла на този закон е прехвърлянето на правото на собственост или друго вещно право върху стоката. Все във връзка с разглеждания спорен предмет следва да се съобрази тълкуването, което СЕС е дал на понятието "доставка" на стоки", изразено в решение по дело С-494/12. В т. 20 от цитираното решение Съдът е припомнил постоянната си практика, от която следва, че доставка на стоки не се отнася до прехвърлянето на собственост в предвидените от приложимото национално право форми, а включва всяка сделка по прехвърляне на материална вещ от определено лице, което овластява друго лице да се разпорежда фактически с нея като собственик (т. 35 от решение по дело C-435/03; т. 36 от решение по съединени дела C-354/03, C-355/03 и C-484/03; т. 51 от решение по дело C-255/02; т. 24 от решение по дело C-237/09; и т. 33 от решение по дело C-78/12). В тази насока докато при сделката в гражданскоправния й аспект е необходимо съгласие между страните за пораждане на договорения резултат, то при доставката по смисъла, вложен от законодателя в ЗДДС- чл. 6, ал. 1, респ. чл. 9, ал. 1 ЗДДС не е достатъчно съгласието на страните по доставката, а нейното реално осъществяване - предаване на стоката или извършването на услугата. Като се имат предвид и големите количества селскостопанска продукция, което е фактурирано на касатора, необходимо е било същият да установи по какъв начин е натоварено, съответно разтоварено и транспортирано, респективно да се снабди с надлежно оформени транспортни документи, независимо дали е уговорено превоза да е за негова сметка, в които ясно да е посочен изпращач, превозвач и получател. По този начин категорично да може да бъде обоснован извод за реално прехвърляне на процесните стоки от доставчик към получател. Тази грижа на добрия стопанин следва да е положена от касатора и при получаване на стока за която транспорта е за сметка на продавача. Изводи в обратен смисъл не могат бъдат изведени и въз основа на заключението на ССЕ, прието при повторното разглеждане на делото пред АС-П.. Прехвърлителният ефект на една сделка за покупко-продажба не се презумира и в случаите, при които има данни за последваща доставка на стоки, извършена от ревизираното лице, понеже то може да разполага с възможността да се разпорежда с такива родово определени вещи в резултат на други сделки. За целите на данъчното облагане по ЗДДС обаче, респективно за признаване на правото на данъчен кредит, определящо е да се установи придобиването на конкретната стока и то именно от лицето, посочено като доставчик в издадената фактура, което в случая обаче не е безспорно доказано. По изложените съображения, касационният съд намира, че решението в обжалваната част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Разноски: При този изход на спора не се дължат разноски в полза на касатора. На ответника по касация следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161 ДОПК в размер на 2800 лв. - определен на основание чл. 9, ал. 3 вр. чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,