Решение № 12098 от 10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7475/2018 г.

Решение № 12098 от 10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7475/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, със седалище[населено място], представлявано от управителя А. Иванов, подадена чрез процесуалния представител юрк. П. Тошев, против решение № 522/10.05.2018 г., постановено по преписка № КЗК-320/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 36, т. 4 от 15.03.2018 г. на изпълнителния директор на "Столичен електротранспорт" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на денонощна въоръжена физическа охрана на обекти на Столичен електротранспорт ЕАД" по 11 обособени позиции, в частта по обособени позиции №№ 2, 4, 5 и 10. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с основни твърдения, че КЗК неправилно и без да назначи поисканата от него експертиза, с която би доказал тезата си, че по спорните позиции предложението на "Роял Секюрити" ЕООД "генерира извънреден труд - с предвидения брой охранители съгласно техническите спецификации на възложителя и при спазване на трудовото законодателство", е преценила решението на възложителя като законосъобразно. Обосновава извод, че поради тези причини, както и поради това, че в техническото си предложение този участник не е предвидил, че охраната ще се извършва от лица на възраст до 64 г. съгласно изискване на документацията за участие, той не е следвало да бъде допуснат до класиране в процедурата, още по-малко класиран на първо място по процесните обособени позиции, а отстранен. На второ място развива съображение, че органът по преразглеждане недостатъчно задълбочено обсъдил неговите възражения в частта досежно ценовата оферта на конкурентния му участник, част от които - уточнени в допълнителното му писмено становище до КЗК, а именно, че незаконосъобразно са внесени изменения в образец № 3 "Предлагани ценови параметри" - с добавяне на четири реда във финансово-икономическа калкулация, и грешката в сумата, посочена в раздел "Разход за един охранител без ДДС", досежно сбора на елементите на финансово-икономическата калкулация за всяка от обжалваните позиции, при положение, че касаели още две причини за отстраняването на "Роял Секюрити" ЕООД на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител юрк. Тошев, поддържа касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът- Изпълнителният директор на "Столичен електротранспорт" ЕАД, представляван от изпълнителния директор Е. Ганчев, не изпраща процесуален представител. В писмено възражение оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Заинтересованата страна - "Роял Секюрити" ЕООД със седалище [населено място], област Враца, не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че правилно КЗК е приела за неоснователно възражението на жалбоподателя, че при оценката на техническото предложение на "Роял Секюрити" ЕООД оценъчната комисия на възложителя не отчела, че предложеният от участника брой охранители за изпълнение на всяка от обособените позиции е недостатъчен съобразно трудовото законодателство, тъй като заложените условия от възложителя в техническата спецификация и разяснението в документацията са съобразени с решение на Главна инспекция по труда и на изискванията на чл. 142, ал. 2 от КТ и че заложените условия от възложителя са станали задължителни за участниците в процедурата и за помощния орган - от влизане в сила на решението за откриване на обществената поръчка. Счита и, че изчислението на броя охранители, при които следва да са спазени изискванията на трудовото законодателство, са извън експертната компетентност и правомощия на оценителната комисия-това е задължение на възложителя, което следва предварително да бъде заложено в документацията за участие, с посочване на конкретен коефициент, с който участниците следва да се съобразят. Счита, че правилно са преценени като неоснователни и възраженията на жалбоподателя, че офертата на "Роял Секюрити" ЕООД не е следвало да бъде допусната до оценяване като несъответстваща на § 25 от ДР на ЗОП, както и тези за нередовност в ценовата оферта на класирания на първо място участник по обособени позиции №№ 2, 4, 5 и 10. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 29, т. 1 от 18.12.2017 г. на възложителя, в частта по обособени позиции №№ 2, 4, 5 и 10. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място по спорните обособени позиции, а "Роял Секюрити" ЕООД - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че в частта на Техническото предложение - по спорните позиции предложението на "Роял Секюрити" ЕООД "генерира извънреден труд", а и не не било предвидено охраната да се извършва от лица на възраст до 64 г. съобразно документацията за участие, поради което този участник е следвало да бъде отстранен. Освен това оспорващият твърдял, че в ценовата оферта на конкурентния му участник незаконосъобразно са внесени изменения в образец № 3 "Предлагани ценови параметри" - с добавяне на четири реда във финансово-икономическа калкулация, освен че е допусната и грешка в сумата, посочена в раздел "Разход за един охранител без ДДС", досежно сбора на елементите на финансово- икономическата калкулация за всяка от обжалваните позиции, поради което незаконосъобразно комисията на възложителя е осъществила класирането на офертите - без обективен анализ на релевантните факти. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 29, т. 1 от 18.12.2017 на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на 11 обособени позиции, съответно относимите по случая обособена позиция № 2 с предмет Охрана на трамвайно депо "Банишора", Обособена позиция 4 – "Охрана на тролейбусно Тролейбусно депо "Искър", Обособена позиция 5 - Охрана на Тролейбусно депо "Надежда" и Обособена позиция 10 - Охрана на Депо "Клокотница" –всички- в[населено място]. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - икономически най-изгодна оферта. По относимите за случая въпроси установила, че в Документацията за участие - в раздел IV. Технически спецификации, т. 2 /л.36 от административната преписка/ възложителят предоставил описание на обекта на обществената поръчка, като за обектите за охрана по всяка обособена позиция посочил минимален брой постове и препоръчително местоположение на поста за охрана. По следващите относими обстоятелства констатирала, че в образец № 3 възложителят изискал за всяка обособена позиция участникът да представи "Предлагани ценови параметри", като в табличен вид да посочи охраняван обект, при зададен минимален брой охранителни постове, вкл. предложен брой охранителни постове, брой охранители според плана за охрана, цена за охрана на обекта в лева - за един месец /без ДДС/, с изрична забележка, че разходите за персонала, осъществяващ охрана (заплати, разходи по КТ и КСО), са за сметка на участника/изпълнителя, който отговаря за спазване на трудовото законодателство, при определяне на броя на наетите лица, както и че част от ценовото предложение представлява "Примерна финансово-икономическа калкулация за един охранител по елементи за един месец", съгласно която участникът следва да представи информация за начина на образуване на цената". За последното, с писмо изх. № 04-01-43/13/16.01.2018 г., възложителят дал и разяснения по чл. 33 от ЗОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория - на, 21.02.2018 г., разгледала техническите спецификации и техническите предложения на допуснатите участници: "Д. М. Секюрити Груп" ООД; "Б. М Протекшън" ЕООД; "Бюро за охрана и сигурност ИТ" ЕООД; "Омега - Б-Г и Балкан Секюрити" ДЗЗД и " Роял Секюрити" ЕООД и приела, че отговарят на изискванията на възложителя, заложени в документацията за участие, а видно от протокол № 3, отворила ценовите им предложения и с надлежни мотиви, обосноваващи нейното решение, класирала участниците, като на "Роял Секюрити" ЕООД присъдила най-висок брой точки, респ. тази оферта е получила най-висока комплексна оценка. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях. По тези съображения в относимите за настоящия случай части, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК в обжалваната част е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за "незаконосъобразното допускане" на "Роял Секюрити" ЕООД до оценяване по спорните позиции, предвид че неговото предложение - с предвидения брой охранители съгласно техническите спецификации на възложителя и при спазване на трудовото законодателство, "генерира огромно количество извънреден труд". Не е налице твърдяният порок, че офертата на този участник /л. 328 папка приложение 1.1/ не отговаряла на изискванията на възложителя, предвид посоченото в техническото предложение на "Роял Секюрити" ЕООД, раздел VI. Организация на охраната, б. Е. Организация на постовете от плановете за охрана, тъй като по четирите процесни обособени позиции участникът е организирал охраната на денонощните постове за обектите съобразно техническата спецификация в документацията и разяснението по чл. 33 от ЗОП /л.86/ - на две смени по 12 часа от 4,71 броя охранители на денонощен пост и по 2,35 броя охранители на нощен пост при 12-часова нощна смяна. Поради това е законосъобразен изводът на КЗК, че оценителната комисия и респективно възложителят са допуснали и класирали този участник в процедурата, тъй като техническото му предложение отговаря на изискванията на възложителя и предложените от участника охранители няма да полагат извънреден труд. Неоснователни са и възраженията на касатора, развити в тази връзка - за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, предвид отказа да назначи поисканата от него експертиза, с която би доказал тезата си, че по спорните позиции предложението на "Роял Секюрити" ЕООД "генерира извънреден труд". Съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП, по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. В случая наличните материали по преписката и предметът на спора не обуславят извод за необходимост от назначаване на такава. Твърдението не държи сметка, че КЗК има задължение да допуска събиране на доказателства, които са допустими и относими за изясняване на правния спор. Доводът за необоснованост на решението поради тази "непълнота на доказателствата" е също неоснователен, тъй като когато тя не се дължи на процесуално нарушение на КЗК, както е в случая, по арг. от чл. 209, т. 3 АПК, не представлява касационно основание. Не намира опора в доказателствата по делото и твърдението на касатора, че в техническото си предложение този участник не е предвидил, че охраната ще се извършва от лица на възраст до 64 г. съгласно изискване на документацията за участие, поради което и на това самостоятелно основание не е следвало да бъде допуснат до класиране по процесните обособени позиции, тъй като в документацията за участие възложителят действително е предвидил изискване охраната да се извършва от лица на възраст до 64 години, без в нея да е указано в коя част от офертата и как следва да се предостави информация и/или доказателства за изпълнение на това изискване /за възрастовата граница на предложените охранители/, а видно от техническото предложение на класирания на първо място участник по четирите обособени позиции (№№ 2, 4, 5 и 10), са представени списъци на охранителите, в които изрично е посочено, че последните са на възраст до 64 г. Налага се извод, че е обоснован и съобразен с доказателствата по делото мотивът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е допуснал посочения по-горе участник до класиране. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението, че "Роял Секюрити" ЕООД незаконосъобразно внесъл изменения в образец № 3 "Предлагани ценови параметри", добавяйки четири нови реда във финансово-икономическа калкулация, а именно: "Осигуровки за сметка на работника", "Работна заплата преди облагане с ДДФЛ", "ДДФЛ" и "Нетна работна заплата" и е представил "изменени" ценови предложения по обжалваните обособени позиции. Твърдението на касатора намира своето опровержение в образец № 3, където за всяка обособена позиция участникът следва да посочи брой охранителни постове, брой охранители според плана за охрана и цена за охрана на обекта в лева - за един месец /без вкл. ДДС според броя охранители, като част от това предложение е "Примерна финансово-икономическа калкулация за един охранител по елементи за един месец" и изричното разяснение от 15.01.2018 г., че финансово икономическата калкулация е примерна, с предоставена в последната възможност на участниците да представят други елементи, формиращи цената за един охранител на месец. В случая, в ценовото си предложение/ приложено на л. 301, папка приложение 1.1/ "Роял Секюрити" ЕООД е представил за всяка обособена позиция ценова оферта по образец, като в примерната финансово икономическа калкулация за един охранител по елементи за един месец е предложил - освен цени за всички основни ценообразуващи компоненти по примерния образец, и допълнителна информация /в раздел 2/ - брутно трудово възнаграждение, осигуровки за сметка на работника, работна заплата преди облагане и нетна работна заплата. С оглед горното настоящият състав намира, че КЗК правилно е счела, че това не представлява нарушение на изискванията на възложителя, или промяна в ценовото предложение, тъй като е предоставена повече информация относно начина на образуване на брутното възнаграждение на един охранител по образец на калкулация, който, както бе посочено по-горе - е примерен. Във връзка със следващия довод-за нередовности на ценовото предложение на "Роял Секюрити" ЕООД, които също следвало до доведат до отстраняването на участника на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по образец № 3, предвид " несъответствие в сумата на цените на участниците по обособените позиции с реалната сума", КЗК е извела правилен извод, основан на представените от този участник финансово-икономически калкулации по всяка от четирите позиции и пресмятане на компонентите от тях, формиращи цената, която се дължи за един охранител за съответната позиция. Законосъобразен е изводът на органа по преразглеждане, че крайната цена, която следва да бъде заплатена за месец за един охранител, съответства на сбора от елементите, които я формират, а именно: За обособена позиция № 2 има разминаване между отразеното като разходи в раздел 5 "Административно стопански разходи" в протокол № 3 на помощния орган /л. 147 от папка приложение 1/ и посоченото от "Роял Секюрити" ЕООД във финансово-икономическата калкулация в ценовата оферта на дружеството, но във финансово икономическата калкулация този участник е посочил административно - стопански разходи, в които е включил освен посочените от тази комисия разходи, и контрол по изпълнение на услугата - 1,83 лв. такси и честоти - 1,58 лв, обучение на персонала - 1,52 лв., лицензи, стандарти - 2,62 лв. други административни разходи по трудова медицина - 1,02 лв. и разход за застраховка професионална отговорност - 6,86 лв., като без последния разход сумата за административно - стопански разходи възлиза на посочената от жалбоподателя /8,57 лева/, но с прибавена към нея сума за застраховка професионална отговорност, административно стопанските разходи възлизат на 15,43 лв., както правилно е посочила в протокола си тази комисия/ въпреки наличната техническа грешка в номерацията на разделите за този вид разходи и пропускът да включи в тях разхода за застраховка професионална отговорност/. Аналогични изводи се налагат и по отношение на възраженията по обособена позиция № 4, като в случая без разхода за застраховка професионална отговорност, сумата за административно- стопански разходи възлиза действително на 8,57 лева, но с прибавена към нея сума за застраховка професионална отговорност, административно- стопанските разходи възлизат на 16,43 лв., както правилно е приела помощната комисия, въпреки и тук допуснатата грешка в номерацията на разделите за този вид разходи и пропуска да включи в административно стопанските разходи разхода за застраховка професионална отговорност. Изложеното за позиция № 4 правилно е преценено, че напълно съответства с това и за позиция № 5, предвид обстоятелството, че "Роял Секюрити" ЕООД е представил по еднакъв начин финансово-икономическата си калкулация и въвел еднакви стойности за цена на един охранител и по двете обособени позиции. За последната от спорните обособени позиции /№ 10/ и аналогично на изводите за позиция № 2, също е верен изводът на КЗК, че отново има разминаване между отразеното като разходи в раздел 5 "Административно стопански разходи" в протокол № 3 на помощния орган и посоченото от класирания на първо място участник във финансово-икономическата калкулация в ценовата оферта на дружеството по тази позиция, защото във финансово икономическата си калкулация участникът е посочил своите административно стопански разходи, в които е включил освен посочените от оценъчната комисия в т. 5.1., 5.2., 5.3., 5.4. и 5.5. разходи, но и контрол по изпълнение на услугата - 2,15 лв., такси и честоти - 2,29 лв., обучение на персонала - 1,52 лв., лицензи, стандарти - 1,98 лв., други административни разходи по трудова медицина - 1,02 лв и разход за застраховка професионална отговорност - 7,27 лв. и без разхода за застраховка професионална отговорност, сумата за административно стопански разходи възлиза на 8,96 лева, но с прибавена към нея сума за застраховка професионална отговорност, административно стопанските разходи възлизат на 16,23 лв., както правилно е посочила в протокола си оценъчната комисия, / въпреки и тук допуснатата техническа грешка в номерацията на разделите за този вид разходи/ и пропуска да включи в административно стопанските разходи този за застраховка професионална отговорност. Поради горното преценката на КЗК, че не е следвало "Роял Секюрити" ЕООД, да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, е законосъобразен. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според оповестения критерий. Твърдението, че незаконосъобразно и "дискриминационно" комисията на възложителя е процедирала по отношение на класирания на второ място участник, не намира опора в доказателствата по делото. Освен това, както бе посочено по-горе и противно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти. Във връзка със следващия довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Твърдението за нарушение на чл. 109 от ЗОП не намира опора в закона, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. Представените с настоящата касационна жалба доказателства не са нови - те са част от административната преписка. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от законния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, предвид чл. 143, ал. 4 и ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 228 АПК е основателно, но недоказано - по делото няма документи, доказващи, че писменото възражение е изготвено от процесуален представител, още по-малко заплатени разноски за такъв за настоящата инстанция, поради което и това искане следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,