Решение № 14307 от 27.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8427/2016 г.

Решение № 14307 от 27.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8427/2016 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на В. Т. Ч. срещу Решение № РД-05-83 от 17.05.2016 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ), с което на основание чл. 32, ал. 2, във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗРТ за генерален директор на Българската национално радио (БНР) е избран А. Р. В.. Релевирайки доводи за незаконосъобразност на решението като издадено в противоречие с материалния закон, при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и като необосновано, жалбоподателят претендира отмяна на решението. Твърди, че решението не е мотивирано съгласно изискванията на чл. 35, ал. 3 ЗРТ. Според жалбоподателя в решението липсва описание на проведените с допуснатите кандидати събеседвания, както и подробни мотиви на всеки един от членовете на СЕМ за изразената от него подкрепа и даден глас. Н. на мотиви е основание за отмяна на административния акт. Твърди че изложените съображения от страна на членовете на СЕМ при оценяването на кандидатите са общи и абстрактни и не са съобразени с критериите за оценка на кандидатите, съдържащи се в Решение № РД-05-58/22.03.2016 г. на СЕМ /Решението/, с което е приета процедура за провеждане на конкурс за избиране на генерален директор на БНР. Според жалбоподателя нито един от членовете не е взел предвид при гласуването изпълнението на заложения в чл. 2, ал. 2 от Решението критерий кандидатите да представят мотивирано писмо за подкрепа от неправителствени организации, свързани с електронните медии. Счита, че СЕМ е злоупотребил с предоставената му дискреционна власт при вземането на решение за избор на генерален директор на БНР, както и че е допуснато нарушение на правилото за двустепенно гласуване съгласно Правилата при проведения избор. Твърди още, че при втория етап на гласуването липсват мотиви защо е подкрепена кандидатурата на А. В.. Акцентира се на обстоятелството, че при провеждането на избор е нарушен принципът на публичност и прозрачност, както и принципът на независимост при обсъжданията и вземането на решение. В молба-допълнение, постъпила в съда на 27.07.2016 г. в допълнение към изложените в жалбата твърдения жалбоподателят навежда довод, че лицето, изпълняващо длъжността генерален директор на БНР, трябва да притежава разрешение за достъп до класифицирана информация по смисъла на ЗЗКИ, както и че в случая до участие в конкурса е следвало да бъдат допуснати лица, получили разрешение за достъп до класифицирана информация, предвид разпоредбите на чл. 45 ЗЗКИ и чл. 150 от Правилника за приложение на ЗЗКИ. Предвид цитираните разпоредби още при обявяването на процедурата за провеждане на конкурса за избор на генерален директор, СЕМ е трябвало задължително да включи в чл. 3 от Процедурата изискване към кандидатите да отговарят на критериите за достъп до съответното ниво на обществена информация. В противоречие със ЗЗКИ СЕМ не е включил такова изискване към кандидатите. Горното, според жалбоподателя, представлява съществено нарушение на административната процедура, опорочава целия конкурс и налага отмяна на обжалваното решение за избор. Съветът за електронни медии, чрез двама упълномощени процесуални представители, застъпва становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна А. Р. В., не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия си съдебен състав, намира подадената жалба за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения: С разпоредбата на чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗРТ законодателят е оторизирал СЕМ с правомощие да избира и освобождава генералните директори на БНР и БНТ. Упражняването на така възложената компетентност предполага наличието на правила за организацията и провеждането на съответните процедури, за които няма нормативен регламент. С решение № РД-05-58/22.03.2016 г. СЕМ е обявил конкурс за избор на генерален директор на БНР и е приел Процедура за провеждането му, в която са детайлизирани принципите и етапите на подбора, изискванията към кандидатите, необходимите документи и критериите за оценка. Съгласно чл. 2 от Процедурата конкурса се провежда при следния ред: 1. Подаване на документи; 2. Допускане до участие в конкурса; 3. Публично изслушване и събеседване допуснатите кандидати; 4. Избор на генерален директор на БНР. Видно от представените по делото доказателства жалбоподателят Чобанов на 15.04.2016 г. е подал в СЕМ заявление за участие в конкурса, към което са приложени необходимите документи по чл. 4. На 15.04.2016 г. в СЕМ е подадено заявление за участие в конкурса и от А. Р. В.. С решение № РД-05-80/10.05.2016 г. г. СЕМ е допуснал до участие в конкурса 12 кандидати, подали заявления, между които и В. Ч. и А. В.. С решение № РД-05-82 от 10.05.2016 г. СЕМ е насрочил и дати за събеседванията с допуснатите за участие в конкурса кандидати. След провеждането на събеседванията и изслушването на кандидатите е постановено решение № РД-05-83/17.05.2016 г. по протокол № 24 от извънаредно заседание, проведено на 17.05.2016 г. г., с което СЕМ е избрал за генерален директор на БНР заинтересуваната страна А. Р. В.. В текста на акта се съдържа изрична препратка към мотивите на колективния орган, изложени в протокол № 24/17.05.2016 г., посочен като неразделна част от решението. При така изложените релевантни за спора факти, атакуваният индивидуален административен акт на изложеното в него фактическо и правно основание е законосъобразен. В качеството на колективен административен орган със специална компетентност, СЕМ взема своите решения по предвидения в чл. 34 - чл. 37 ЗРТ ред и тези решения съставляват административни актове, подлежащи на обжалване пред Върховния административен съд (Арг.: чл. 38, ал. 1 ЗРТ). Следователно оспореното решение е постановено в рамките на предоставената от закона компетентност на СЕМ. Последният е овластен да проведе конкурса за избор на генерален директор на БНР, предвид разпоредбата на чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗРТ, поради което оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. При постановяване на оспореното решение е спазено изискването за форма по чл. 35, ал. 3 ЗРТ, вр. с чл. 59, ал. 2 АПК, предписващи реквизитите на властническото произнасяне на регулаторния орган. По делото е приложен протокол № 24 от заседанието на СЕМ от 17.05.2016 г., подписан от членовете на СЕМ и надлежно оформен с подпис на председателя препис от оспореното решение за избор на генерален директор на БНР (Арг.: чл. 31, ал. 2, т. 3 ЗРТ). Съгласно ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, мотивите на административния акт могат да предхождат издаването му и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на акта и ако последният е постановен на основание на такива подготвителни документи, изложените в тях съображения са такива и за издаването на самия акт. След като в решение № РД-05-83/17.05.2016 г. на СЕМ, издателят изрично се е позовавал на протокол № 24 от извънаредно заседание, проведено на 17.05.2016 г., оспореният акт отговаря на законовите изисквания за форма и необходимо съдържание. Данните по приложената административна преписка установяват съблюдаване на изискването по чл. 36, т. 2 ЗРТ за публичност и прозрачност на обявения конкурс, не са нарушени административнопроизводствените правила, спазени са материалноправните разпоредби на ЗРТ и приетата с решение № РД-05-58/22.03.2016 г. на СЕМ Процедура за провеждане на конкурс за избор на генерален директор на БНР, разписваща правила, ред и критерии за провеждане на конкурса и за оценка на кандидатите. Членовете на регулаторния орган са изложили подробни аргументи относно направените номинации, като са основали изводите си на критериите, посочени в чл. 5 на Процедурата, двустепенното гласуване е проведено въз основа на собствената им преценка за качествата на презентацията на всеки кандидат, които детайлно са обсъдени в обстоятелствената част на протокол № 24/17.05.2016 г. от извънаредното заседание на СЕМ, съставлящ неразделна част от административният акт. По този начин регулаторът е обосновал и изводите си за избора на предпочетения от членовете му кандидат. Нормативноустановената компетентност на СЕМ включва изключителното правомощие да оценява качествата на кандидатите за заемане на поста "Генерален директор" на БНР, съобразно критериите, установени в специалния закон и одобрената с решение № 281/28.05.2010 г. Процедура. С оглед статута на СЕМ на специализиран орган в областта на медийната регулация (чл. 20, ал. 1, във вр. с чл. 32, ал. 1 ЗРТ), съдът не може да преценява правилността на извършеното оценяване на кандидатите в рамките на конкурсната процедура, в т. ч. не може да контролира съображенията за номиниране на участниците. Предмет на съдебен контрол е само спазването на процедурните правила за провеждане на конкурса за избор на орган на управление на БНР (чл. 55, ал. 1, т 2 ЗРТ) по специалния ЗРТ, което е индиция и за спазването на материалноправните изисквания за определяне на избрания кандидат. С определянето за генерален директор на БНР на получилия максималният положителен вот на персоналния състав на СЕМ участник е постигната законовата цел за избор на кандидата, който най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания. С оглед изложеното по-горе неоснователно се явява твърдението на Чобанов за немотивиране на акта и за нарушение на разпоредбата на чл. 5 от Процедурата. Видно от протокол 24/17.05.2016 г. Б. Ж., за да мотивира своя избор, е посочила, че А. В. има мениджърски опит, представил е брилянтна концепция, с идеи както за реформи вътре в радиото, така и чисто творчески. Показал е разбиране на проблемите вътре в радиото, готов е да развива предавания за външнополитически анализи, да ги увеличава като обем, също и журналистически разследвания, да разширява международната кореспондентска мрежа. Фактът, че е бил ръководител на националното радио и има управленски опит, е от значение за да се приеме, че би се справил чудесно с длъжността генерален директор на БНР. Р. Е. е мотивирала своя избор за генерален директор, като е посочила, че А. В. е представил професионална, иновативна и със задълбочен анализ концепция, която е със съвременни идеи, с конкретни форми и механизми за финансов контрол и визия за едно ново начало в националното радио. С. В. е посочила, че А. В. е един от кандидатите, които са показали, че имат желание и воля да върнат спокойствието и доверието в БНР. М. С. е изложила съображения, че нейният избор се е ръководил основно от въпроса кой е човекът, който веднага може да влезе и да управлява БНР, да започне да ръководи тази обществена медия, човекът, който може да сплоти и обедини екипа, който има разбиране към проблемите, грижите и основните задачи, които предстоят пред тази медия. Според нея А. В. е този човек. Така също, според нея, той е журналист с голям опит, бил е уволняван заради позиция, различна от тази на ръководството, бил е и протестиращ пред БНР, както и генерален директор на БНР. С. С. именно Велев е човекът, който може да обедини екипа на БНР, който е разделен. В подкрепа на А. В., при втория етап на избора, И. А. излага съображения, че при събеседването с Велев не е забелязал момент на реваншизъм по отношение на досегашните ръководни кадри. Също така според Атанасов, обстоятелство в полза на Велев е и фактът, че същият е бил генерален директор на БНР. Той е опитен човек, от редиците на самото БНР. Велев има необходимия опит, който ще му помогне да изведе БНР в правилната посока Факт е че членовете на СЕМ при мотивирането на своя избор за генерален директор на БНР/ на първия и втория етап от избора/ не са посочвали изрично критериите по чл. 5 от Процедурата. Но видно от изложените от тях съображения, изтъкнатите от тях факти, които са ги мотивирали да подкрепят кандидатурата на А. В., попадат в обхвата на критериите за оценка на кандидатите, разписани в чл. 5 от Процедурата. Критериите са: 1. Съдържателна аргументация и идеи за развитието на БНР като обществена медия; 2. Виждане за мястото и ролята на българската национална култура и идентичност в програмите на БНР; 3. Идеи за управленски екип и структура; 4. Управленски стаж. Така посочените критерии намират отражение в мотивите, изложени от членовете на СЕМ. Именно от тези критерии са се ръководили при оценяването на кандидатите членовете на СЕМ. От друга страна, доколкото в случая не се поставя индивидуална оценка в цифрово изражение по всеки един от критериите, от всеки един от членовете, която накрая да се сумира и да определя крайния резултат, то в случая не е необходимо всеки чл. да излага съображения по всеки един от критериите, посочени в чл. 5 от Процедурата. Достатъчно е изложените от членовете съображения в тяхната цялост да попадат в обхвата на чл. 5 от Процедурата. От приложения по делото протокол 24/17.05.2016 г. се установява, че изложените от Б. Ж. мотиви се отнасят до т. 1, 2 и т. 4 от чл. 5 на Процедурата, съображенията на Р. Е. попадат в обхвата на т. 1 и т. 2 от чл. 5 на Процедурата, тези на С. В. - на т. 3 и т. 4 от чл. 5. Фактите, мотивирали М. С., могат да се отнесат към т. 3 и т. 4 на чл. 5. Що се отнася до изложените мотиви от страна на И. А., в подкрепа на А. В., то същите би могло да се приеме, че попадат в обхвата на т. 3 и т. 4 на чл. 5 от Процедурата. Казаното по-горе води до извод, че изложените от членовете на СЕМ съображения в подкрепа на избора на А. В. за генерален директор на БНР, кореспондират с критериите, заложени в чл. 5 от Процедурата. А от тук следва и заключението, че решението на СЕМ за избор на генерален директор на БНР е мотивирано съгласно изискванията на закона. В конкретният случай е налице вот за избор на един от кандидатите, и т. к. гласуването е явно, волята на всеки един от членовете на СЕМ е индивидуализирана, като изложените в изказванията им съображения следва да бъдат обобщени като такива на колективния орган. Актът е издаден по свободна преценка на органа, единствено компетентен да се произнесе по избора на генерален директор на БНР и която преценка е изградена на база субективното възприятие на всеки един от членовете на СЕМ, изразено чрез явния му вот и в крайна сметка обуславя свободата в избора за органа - да избере на длъжността един от допуснати кандидати. В този аспект, както бе споменато и по-горе, доводите, че решението няма мотиви са неоснователни. Липсата в решението на описание на проведените с допуснатите кандидати събеседвания, не е основание за отмяна на акта, тъй като събеседванията са оформени в надлежни протоколи, които са приложени към делото и които са цитирани в решението. В случая не е необходимо събеседванията да се преразказват в решението. Достатъчно е излагането на факти, които са мотивирали всеки един от членовете да направи своя избор. А в случая, както бе споменато по-горе, това е направено. Дори и да се приеме, че протоколите, цитирани в решението, както и решението за провеждане на избора не са публикувани на сайта на СЕМ, то горното обстоятелство в случая не може да се приеме за съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като всички протоколи и решения, цитирани и имащи някакво значение към обжалваното решение, са приложени по настоящото дело. Като страна по делото жалбоподателят е могъл да се запознае тях, да ги оспори своевременно или да изложи възраженията си по тях. Що се отнася до възражението на жалбоподателя, че СЕМ не е обсъдил и следователно не е взел предвид при гласуването изпълнението на заложения в чл. 4, ал. 2 от Процедурата критерий кандидатите да представят мотивирано писмо за подкрепа от неправителствени организации, свързани с електронни медии, настоящата инстанция намира следното: Представянето или непредставянето на такова писмо не е критерий за оценка, а възможност, предвидена в закона. Съгласно чл. 4, ал. 2 от Процедурата към документите си кандидатите могат да прилагат мотивирано писмо за подкрепа от неправителствени организации, свързани с електронни медии. Тази алинея е включена в разпоредбата на чл. 4 от процедурата, наименована "Необходими документи", а не в разпоредбата на чл. 5 - "Критерии за оценяване". На следващо място представянето на такова писмо не е задължително. Доколкото същото не е включено в "Критериите за оценяването" то подаването или неподаването на такова писмо е без значение за оценяването на кандидатите. Следователно членовете на СЕМ нямат задължение да излагат на съображения относно обстоятелството дали е представено или не мотивирано писмо от неправителствена организация за подкрепа на кандидат. Ето защо неизлагането на съображения в тази насока в никакъв случай не може да се квалифицира като нарушение за процесуалните правила. Изложените по-горе съображения налагат извод за неоснователност и на твърдението на жалбоподателя, че СЕМ е злоупотребил с предоставената му дискреционна власт. Както бе споменато по-горе изложените от членовете на СЕМ мотиви не са произволни, а в съответствие с критериите за оценяване, посочени в чл. 5 от Процедурата. Неоснователно е и възражението за допуснато нарушение на процедурата при двустепенното гласуване. Видно от доказателствата по делото при първото гласуване най много гласове е събрал А. В.- 4 гласа, а останалите четирима кандидати И. Т., С. К., Г. В. и П. П. са получили по два гласа. На следващия етап от гласуването е гласувана кандидатурата на А. В., тъй като той е с най-много гласове при първото гласуване. При второто гласуване той е получил 5 гласа, затова и останалите четири кандидатури не са гласувани. С получената подкрепа от 5 гласа на втория етап от гласуването А. В. е избран за генерален директор на БНР. До втория етап на гласуването са достигнали в случая не трима, а петима кандидати, тъй като четирима от тях са с равен брой гласове. Това обстоятелство обаче не представлява нарушение на процедурата. Не може да се приеме за нарушение на процедурата и обстоятелството, че при второто гласуване на кандидатурата на А. В., всеки един от членовете на СЕМ не е изложил отново съображения защо ще го подкрепи. При положение, че всеки един от четиримата членове на СЕМ, подкрепили А. В. са изложили вече съображения при първото гласуване, то не е необходимо всеки един от тях да преповтаря вече изложените съображения за своята повторна подкрепа при второто гласуване. Видно от доказателствата по делото при второто гласуване са изложени съображения единствено от И. А., тъй като същият при първото гласуване не е подкрепил Велев. При повторното гласуване Атанасов е решил да подкрепи кандидатурата на А. В. като преди това е мотивирал своя вот, излагайки подробни съображения защо ще го подкрепи при това гласуване. Изложеното до тук обосновава извод за липса на допуснато съществено процесуално нарушение при гласуването, както и за липса на мотиви на решението, отнасящи се до второто гласуване. Недоказано е и твърдението на Чобанов за нарушение на принципа на публичност и прозрачност, обективиран в чл. 36, т. 2 ЗРТ. Процедурата е проведена съобразно приетите правила, решението е мотивирано съгласно закона и в съответствие с критериите за оценяване на кандидатите, регламентирани в Решение РД-05-58/22.03.2016 г. Неоснователен е и доводът на жалбоподателя, че при обсъжданията и вземането на решение не е спазен принципът за независимост на членовете на СЕМ, обективиран в чл. 36, т. 3 ЗРТ. Липсват данни за каквато и да е пристрастност от страна на членовете на СЕМ. Настоящата инстанция приема за неоснователно и твърдението на Чобанов, че конкурсът за избор на генерален директор е проведен в нарушение ЗЗКИ. Безспорно БНР е организационна единица по смисъла на ЗЗКИ. Съгласно чл. 20, ал. 1 ЗЗКИ ръководителят на организационната единица ръководи, организира и контролира дейността по защита на класифицираната информация. Според ал. 2 ръководителят на организационната единица назначава служител по сигурността на информацията след получаване на разрешение за достъп на това лице до класифицирана информация, издадено от ДКСИ. Алинея трета предвижда, че по изключение, в зависимост от нивото и обема на класифицираната информация, ръководителят на организационната единица може да изпълнява функциите на служител по сигурността на информацията, ако той отговаря на изискванията по чл. 21. По силата на чл. 21, ал. 1 ЗЗКИ за служител по сигурността на информацията може да бъде назначено лице, което отговаря на следните изисквания: 1. да притежава само българско гражданство; 2. да е получило разрешение за достъп до съответното ниво на класифицирана информация при условията и по реда на глава пета. Анализът на цитираните разпоредби води до извод, че ръководителят на организационната единица не е задължително да притежава разрешение за достъп до класифицирана информация. Разпоредбата на чл. 20, ал. 3 от закона предвижда едно изключение и то е, че ръководителят може /но не е длъжен/ да изпълнява и функциите на служител по сигурността, ако отговаря на изискванията на чл. 21, ал. 1 ЗЗКИ. В конкретния случай обаче това изключение не е налице, тъй като видно от доказателствата по делото ръководителят на организационната единица е назначил служител по сигурността. Ето защо за заемането на длъжността генерален директор на БНР не се изисква достъп до класифицирана информация и следователно кандидатите не е трябвало да отговарят на изискванията на закона за получаване на достъп до класифицирана информация. Изложеното по горе води до извод, че невключването в Процедурата на изискване към кандидатите да отговарят на критериите за достъп до класифицирана информация, не представлява нарушение на процесуалните правила. Въз основа на изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган в съответната форма, при съблюдаване пределите на предоставената му от закона оперативна самостоятелност и в съответствие с целта на закона. Решенията на СЕМ съгласно чл. 38, ал. 1 ЗРТ подлежат на обжалване пред Върховния административен съд единствено досежно тяхната законосъобразност. В рамките на правомощията си, съгласно чл. 32 ЗРТ, СЕМ като нормативно установен административен орган, който регулира медийните услуги в случаите и по реда, предвидени в специалния закон, е взел решението си при спазване разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗРТ. Резултатът от вота на СЕМ е израз на свободната преценка на персоналния състав на колективния орган, в рамките на предоставената му от закона дискреционна власт и не сочи на превратно упражняване на властови ресурс. С. констатира, че не са допуснати нарушения на процесуалноправни и материалноправни разпоредби, поради което не са налице твърдяните основания за за отмяна на административния акт, визирани в чл. 146 АПК и жалбата следва да бъде отхвърлена. При този правен извод и доколкото разноски се претендират единствено от административния орган, в полза на СЕМ следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. Водим от горното, и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, седмо отделение