Решение № 7292 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 943/2020 г.

Решение № 7292 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 943/2020 г., VII о., докладчик съдията Станимира Друмева Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", подадена чрез юрисконсулт Димитрова, против решение № 2220 от 24.10.2019 г. на Административен съд - Благоевград, постановено по административно дело № 454 по описа за 2019 г. на съда, с което е отменено решение от 18.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", с което са установени нередности и на община Петрич, БУЛСТАТ 000024916, е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № 193/10.01.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Еко Проект 18" на общата стойност 5 650 153, 20 лв., без ДДС.

Касаторът оспорва първоинстанционното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал и приложил материалния закон както по отношение на визираните от административния орган нарушени правни разпоредби на Закона за обществените поръчки (ЗОП), така и по отношение определянето на категорията на установеното нарушение според Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). По отношение на констатираното нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1 и 2, и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП счита, че съдът е достигнал до неправилния извод, че поставения от възложителя критерий съответства формално на изискванията на ЗОП, а административния орган неправилно е определил изискването като неправомерно доколкото то би могло да се възприеме като непропорционално или несвързано с предмета на поръчката, съответно квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на констатирано нарушение - незаконосъобразност на методиката за оценка, счита, че съдът неправилно е определил категорията на нередността, тъй като несъобразяването на който и да било елемент от методиката с изискванията на ЗОП влече незаконосъобразност на същата като цяло доколкото нито един елемент не може да се приложи без останалите и да доведе до комплексна оценка на офертата. По отношение на констатираното трето нарушение, послужило като основание за квалифициране на нередност - несъответствие на офертата на участника, определен за изпълнител, намира за неправилен извода на съда, че формално квалификацията не съответства на описанието на нередността по т. 13, тъй като в нея се говори за критерии за подбор. Счита този извод на съда за несъответен на Наредбата за посочване на нередности и на Насоките на ЕК, приети с решение от 19.12.2013 г., които са имплементирани в националния подзаконов нормативен акт. Искането от съда е да отмени първоинстанционното решение. В съдебно заседание, чрез пълномощника юрисконсулт Димитрова, поддържа касационната жалба и искането от съда. Претендира присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представени списъци по чл. 80 от ГПК. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение.

Ответникът - община Петрич, чрез пълномощника адвокат Мишев, оспорва касационната жалба като неоснователна в представен писмен отговор и по същество и моли съда да остави в сила решението на първоинстанционния съд като правилно и законосъобразно.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на оспореното съдебно решение.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

За да постанови решението си съдът е приел от фактическа страна, че на 29.11.2017 г. между ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " (ОПОС 2014-2020 г.) и община Петрич е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект ИСУН № ВG16 М10 Р002-2. 002-0007 "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци в община Петрич" на стойност 10 313 535, 20 лв., от които 6 078 009, 58 лв. от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) – 85 %, 1 072 589, 93 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България и 872 243, 49 лв. собствен принос на бенефициера, с основни дейности - подготовка на проектно предложение за кандидатстване по процедурата, подготовка на документации за възлагане на обществени поръчки, изработване на идеен проект за инсталация за предварително третиране на битови отпадъци, проектиране и строителство на компостираща инсталация за разделно събрани зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци, строителство на площадкова инфраструктура и доставка на машини, съоръжения и техника, необходими за експлоатация на инсталациите, строителен надзор на проектиране и строителство на инсталациите, доставка на техника за разделно събиране и транспортиране на биоразградими (зелени) битови отпадъци, изпълнение на мерки за информация и комуникация, организация и управление на проекта.

В изпълнение на договора с решение № 58/08.08.2018 г. на кмета на община Петрич е открита процедура за възлагане обществена поръчка с предмет "Проектиране и строителство на компостираща инсталация за разделно събрани зелени отпадъци и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци, строителство на площадкова инфраструктура и доставка на съоръжения към инсталациите". Видно от раздел IV, т. 6) на решението, обществената поръчка не е разделена на обособени позиции. За същата е изготвена, съответно утвърдена от кмета на общината документация за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура и е публикувано обявление за поръчката в Официален вестник на Европейския съюз.

Подадени са две оферти за възлагане на обществената поръчка - от консорциум "Холдинг пътища Пи Ес Пи" ДЗЗД и обединение "Еко Проект 18" ДЗЗД. Със заповед № 1-С-183/18.09.2018 г. на кмета на общината, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 51, ал. 1 от ППЗОП, е назначена комисия за разглеждане и оценка на постъпилите оферти и класиране на участниците. За проведените заседания и взети решения, комисията е изготвила протоколи - протокол № 1 от проведено на 18.09.2018 г. открито заседание, протокол № 2 от проведено на 24.10.2018 г. закрито заседание и протокол № 3 от проведено на 23.11.2018 г. открито заседание. Комисията е изготвила доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, представен на възложителя за утвърждаване. Предложила е сключването на договор за изпълнение на обществената поръчка с класирания на първо място обединение "Еко Проект 18" ДЗЗД и с решение № 79/27.11.2018 г. на кмета на община Петрич обединението е определено за изпълнител на поръчката.

На 10.01.2019 г. между община Петрич, като възложител, и "Еко Проект 18" ДЗЗД, като изпълнител, е сключен договор за възлагане на обществена поръчка за проектиране и строителство на компостираща инсталация за разделно събрани зелени отпадъци и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци, строителство на площадкова инфраструктура и доставка за съображения към инсталациите, съгласно Техническо и ценово предложение (Приложение 2 и Приложение 3) - неразделна част от договора, на общата стойност 5 650 153, 20 лв., без ДДС.

С писмо изх. № 2-002-0007-2-185/26.03.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС е уведомен бенефициера, че въз основа осъществен последващ контрол за законосъобразност на откритата процедура по ЗОП с посочения предмет са установени четири нарушения, които имат финансово влияние. На община Петрич е предоставена възможност да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В отговор, с писмо изх. № 92-00-993-001/09.04.2019 г. кметът на общината е оспорил съдържащите се в уведомителното писмо констатации, изложил е доводи за липса на извършени нарушения в проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и е възразил по основателността и размера на предвидената за налагане финансова корекция.

С оспореното пред съда решение от 18.04.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., на основание чл. 73, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е определена обща финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по сключения договор № 193/10.01.2019 г. за обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД "Еко Проект 18", на общата стойност 5 650 153, 20 лв., без ДДС, за следните нередности:

1. нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП - незаконосъобразни изисквания към участниците в процедурата, тъй като заложеното изискване за изпълнен обект, сходен с предмета на поръчката по отношение на доказване опита на участника от сходни дейности в сферата на строителството се явява ограничително спрямо предмета и обекта на процедурата, доколкото се изисква опитът да е придобит за обекти, за които е издадено удостоверение за добро изпълнение и/или разрешение за ползване или еквивалентно. Определена е финансова корекция на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 5 % от стойността засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор № 193/10.01.2019 г. за възлагане на обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД "Еко Проект 18".

1. нарушение на чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 70, ал. 7 от ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на оферти, доколкото методиката в своята цялост и последователност на оценка е с неясни указания за оценка и по двата подпоказателя ТП1 и ТП2, като в техническия подпоказател се предоставя неограничена свобода на избор и се ограничават предпоставките за създаване на реална конкуренция в процедурата. Определена е финансова корекция на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 5 % от стойността засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор № 193/10.01.2019 г. за възлагане на обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД "Еко Проект 18".

1. нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП - незаконосъобразно класиране и определяне за изпълнител на участника ДЗЗД "Еко Проект 18", чиято оферта не отговаря в пълна степен на изискванията на възложителя поради наличие на несъответствия между предложената последователност за изпълнение на поръчката в Техническото предложение и Линейния календарен график. Определена е финансова корекция на основание т. 13, във връзка с т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 10 % от стойността засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор № 193/10.01.2019 г. за възлагане на обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД "Еко Проект 18".

Видно от изложените в решението мотиви, ръководителят на УО на ОПОС е приел за основателно възражението на бенефициера по отношение на твърдението, че е налице сключен договор с изпълнител, който не доказва липса на всички основания за отстраняване в процедурата, поради което е оттеглил констатацията си за твърдяното четвърто нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 67, ал. 6 и чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

При така установеното първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ форма, при спазване на регламентираните в закона специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансова корекция по основание и размер. За да отмени акта съдът е обосновал материална незаконосъобразност на същия.

По отношение на констатираното нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, съдът е приел за незаконосъобразен извода на УО, че е приложима хипотезата на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, което се явява самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт. В тази хипотеза според съда е приложима т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като възложителят е поставил както изискването за изпълнен обект в пълно съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, така и неговото доказване в пълно съответствие с чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Изложил е мотиви, че възложителят на обществената поръчка е спазил изцяло ЗОП при поставяне на изискването за изпълнен обект и документите, с които това обстоятелство се доказва, и изискването кореспондира с целта на ЗОП да се осигури възможност възложителя да избере изпълнител на обществената поръчка, който най-качествено да изпълни възложеното, в случая инженеринг (проектиране и строителство).

По отношение на констатираното нарушение на чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 70, ал. 7 от ЗОП, съдът е приел отново за неправилна дадената от УО правна квалификация на нарушението като такава по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като понятията "допълнителни ресурси" и "методи и механизми" въпреки, че не възпрепятстват обективното оценяване е следвало да бъдат квалифицирани като нарушение на т. 8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Изложил е мотиви, че приетата методика за оценка позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, поради което не са налице твърдените от УО нарушения, които да обосновават налагането на финансова корекция. Според съда възложителят е посочил подробно критериите за оценяване, като същевременно е дадена дефиниция за спорното понятие "ресурси", и включените в методиката подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки подпоказател, респективно показател.

По отношение на констатираното нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП, съдът е приел за неоснователни всяко едно от твърдения на УО за незаконосъобразно класиране и определяне за изпълнител на участника ДЗЗД "Еко Проект 18". Счел е, няма несъответствия между предложената последователност за изпълнение на поръчката в Техническото предложение и Линейния календарен график. Отделно е приел, че УО неправилно е приложил материалния закон, като нарушението на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП, е квалифицирано като такова по т. 13, във връзка с т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като според съда нито от фактическа, нито от правна страна съответства на посочената т. 13, във връзка с т. 16.

Решението е неправилно.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на посочените в т. 1 -т. 10 основания, а съгласно чл. 70, ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С Наредбата за посочване на нередности Министерски съвет е определил основните категории нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 143, т. 1 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122, т. 2 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. В разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е дадена легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".

Община Петрич е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на този договор общината е възложител на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране и е сключила договор с изпълнител "Еко Проект 18" ДЗЗД.

Неправилно първоинстанционният съд е приел, че фактическите констатации от проверката не обосновават извод за извършени нарушения на ЗОП и ППЗОП в процедурата по провеждане на тази обществена поръчка и липса на нередности по смисъла на т. 9 и т. 13, във връзка с т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Относно първото нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, правилен е извода на УО, че е налице неправомерен критерий за технически и професионални способности с поставеното от възложителя изискване за изпълнен обект, сходен с предмета на поръчката по отношение на доказване опита на участника от сходни дейности в сферата на строителството.

В обявлението за обществената поръчка, раздел IV "Изисквания към участниците. Лично състояние. Критерии за подбор", т. 4. 3 - Технически възможности и квалификация на участниците, възложителят е поставил следните минимални изисквания за техническите и професионалните способности на участниците в обществената поръчка: участникът трябва да е изпълнил през последните 5 години от датата на подаване на офертата минимум един обект с предмет идентичен или сходен с този на поръчката. Пояснено е, че за "изпълнен обект, сходен с предмета на поръчката" се приема обект от IV група, II категория, или по-висока, представляващ строеж от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда, за който е издадено удостоверение за добро изпълнение и/или разрешение за ползване или еквивалентно.

Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителят може да използва само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство.

В чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП е посочено, че за доказване на техническите и професионалните способности на участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания – списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.

С Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството се определят условията и редът за съставяне на актове и протоколи за подготовка, откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво и за приемане на завършени видове строителни и монтажни работи при изпълнението на строежите, на отделни етапи или части от тях. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3/31.07.2003 г., актът, с който се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение № 15), съставен на основание чл. 176, ал. 1 от ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория; този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор; актът съдържа: а) описание на договорите за изпълнение на строителството, строителните книжа, екзекутивната документация и съставените актове и протоколи по време на строителството, документацията от строителното досие на обекта (актове, протоколи, дневници, декларации за експлоатационни показатели/декларации за характеристиките на строителния продукт на вложените строителни продукти и други документи, изискващи се по съответен нормативен акт), както и на тези за проведени изпитвания, измервания и др., доказващи правилността на изпълнението, и др.; б) данните от огледа на място и околното пространство (възстановено ли е във вида при откриване на строителната площадка), включително описание на строежа и на неизвършени, незавършени или недобре извършени работи, които до подаване на искане за издаване на разрешение за ползване (удостоверение за въвеждане в експлоатация) следва да бъдат отстранени, за което се съставя констативен протокол и др.; в) доказателства, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 от ЗУТ и условията на сключения договор, въз основа на които съставителите установяват годността за приемане на строежа, частта или етапа от него. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 16 от Наредба № 3/31.07.2003 г., установяване годността за ползване на строежа и въвеждането му в експлоатация се извършва от Държавна приемателна комисия по реда на Наредба № 2 от 2003 г. за разрешаване ползването на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, за строежите, за които такава е задължителна, назначена със заповед на началника на ДНСК или от упълномощено от него лице, която съставя протокол за установяване годността за ползване на строежа (приложение № 16).

Анализът на цитираните правни норми налага извода, че заложеното от възложителя изискване обектите, за които се доказва опита да са приети с акт обр. 16 (разрешение за ползване) съставлява нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП. Регламентираното от закона условие е за доказване на изпълнен строителен обект, идентичен или сходен с този на поръчката, чрез представяне на удостоверение за добро изпълнение на строителството, докато възложителя изисква представяне на доказателства за въведен обект в експлоатация. Наредба № 3/31.07.2003 г. определя акт обр. 15 като документа, с който се предава строежът и строителната документация от строителя на възложителя, със съставянето и подписването на който по дефиниция в отношенията им се установява качеството на изпълнената работа и изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство, поради което правилен е извода на УО, че липсата на издадено разрешение за ползване или еквивалент не е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания. Възложителят е този, който подава заявление за въвеждане на обекта в експлоатация, като представя изискуеми нормативно документи. Спецификата на поръчката обуславя необходимост от избор на изпълнител с опит, изразяващ се в качествено изпълнение на сходни строителни обекти, което обстоятелство се доказва с представяне на акт обр. 15 и/или друг документ, издаден от възложител, който да удостоверява качеството на изпълнените СМР, но не и с разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация.

Поставените критерии за подбор следва да са съобразени с принципите за възлагане на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, като изпълнението им не следва да води до засягане на конкуренцията. В случая правилно УО е приел, че така заложеното от възложителя условие за изпълнен обект, сходен с предмета на поръчката, по отношение доказване опита от сходно строителство с разрешение за ползване или еквивалентно се явява ограничително спрямо предмета и обекта на процедурата, като създава предпоставка за допускане на дискриминация на участниците и неравно третиране. Изискването за опит е законосъобразно съобразено с предмета на поръчката, но начинът на формулирането му съобразно неправилно определения етап на предаване на обекта от строителя необосновано ограничава конкуренцията. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на критерий за подбор свързан с опита на строителя, в който завършеността на обекта се преценява спрямо фактори, независещи от самия строител се явява необосновано ограничително. Ограничението е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че имат опит в сходни обекти за посочения период, същите са приключени, но не са въведени в експлоатация по независещи от тях причини.

Относно второто нарушение на чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 70, ал. 7 от ЗОП, правилен е извода на УО, че е налице незаконосъобразна методика за оценка на оферти, тъй като методиката е с неясни указания за оценка и по двата подпоказателя ТП1 и ТП2.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП гласи, че показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В чл. 70, ал. 7 от ЗОП е регламентирано, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в оферти и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

УО е констатирал, че по отношение на третия заложен компонент по подпоказател ТП1 и ТП2 се съдържат неясни указания за оценка, респективно не е налице яснота по какъв начин следва да се подготвят офертите на участниците, за да им бъде присъден съответния брой точки по този подпоказател.

По първия подпоказател ТП1 обстоятелствата за присъждане на допълнителен брой точки по третия компонент са:

1. В предложението за изпълнение на поръчката на участника са предложени допълнителни ресурси, гарантиращи постигане на заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката и без финансови санкции за възложителя.

Предложеното от възложителя тълкуване на понятието ресурси е "съвкупност от средства, които водят до рационализиране и оптимизиране на резултатите от човешката дейност".

От така дадената дефиниция за ресурси не става ясно какви конкретно следва да са тези средства, които водят до рационализиране и оптимизиране на резултатите от човешката дейност, като се отчете факта, че в случая се касае за преценка на качеството на проектирането и авторския надзор. Не е пояснено от възложителя кои са основните ресурси, за да е налице надграждане с предлагане на допълнителни ресурси с цел присъждане на допълнителни точки. В случай, че участниците е следвало да оферират допълнително неключови експерти за изпълнение на поръчката, това условие е следвало да се заложи в документацията, като условие за съдържанието на офертата или предложение за изпълнение на поръчката. Не е пояснено и кои са онези финансови санкции, които следва да бъдат предотвратени за възложителя, за да могат да се дефинират и конкретните средства за предотвратяването им.

По втория подпоказател ТП2 обстоятелствата за присъждане на допълнителен брой 10, 20 или 30 точки са участникът да е представил предложение за изпълнение на поръчката, което отговаря на минималните изисквания на възложителя и е налице едно, две или три обстоятелства, с което ги надгражда, като третото от тях е:

1. Предложени са конкретни мерки и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти.

Не е дадена дефиниция на понятието "негативно проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти", чрез конкретизация на онези компоненти от социалната среда, към които следва да са насочени.

Настоящата съдебна инстанция споделя изводите на УО, че формулираната от възложителя методика за оценка поражда неяснота относно това, какво би следвало да включат в офертите си участниците, над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно, с настъпването на кои обективни обстоятелства и/или по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка, с оглед използването на понятията "допълнителни ресурси" и "негативно проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти", за които няма дадено легално определение. Само и единствено от комисията за оценка зависи дали предложените дейности, посочени като надграждащи, извън минималните заложени от възложителя критерии, ще се считат за такива, които биха довели до гарантиране качественото и срочно изпълнение на поръчката или същите няма да бъдат оценени със съответният брой точки, тъй като не попадат в надграждащите условия. Участниците не са поставени при равни условия, тъй като не знаят при какви предложения ще получат най-високата оценка. Нещо повече, методиката за оценка следва да бъде изготвена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Тя трябва да бъде предвидима и ясна, т. е. участниците да са наясно още преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. В тази връзка няма как да бъде направен извод, че е описано ясно как ще бъде извършена оценката на допълването и надграждането на базовите изисквания към изпълнението, без да е налице яснота какви допълнителни дейности комисията ще приеме за такива, които допринасят за качественото изпълнение. Възложителят не е формулирал предварително измерими и обективни критерии и изисквания, което предпоставя присъждането на точките в субективната преценка на комисията. ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в конкретния случай изискванията за "допълнителни ресурси" и "негативно проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти" са субективни величини и липсата на конкретни указания от страна на възложителя води до значителна свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в изключително голям диапазон.

Правилно установените две нередности са квалифицирани по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Не се споделят изводите на първоинстанционния съд, че описаните нарушения на ЗОП неправилно са квалифицирани като нередност по т. 9, вместо по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1. Така дефинирани двете нарушения са твърде сходни, тъй като употребеният в точка 9 термин "неправомерни критерии" формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални.

При възприемане от националния законодател изцяло на нарушенията, установени с Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С (2013) 9572, и при липса в националния нормативен акт на посочени конкретни разпоредби от ЗОП би следвало точно този да е смисълът и на визираните в т. 9 и т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 нарушения.

Безспорно е, че по точка 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 ще бъдат подведени нарушенията, представляващи неправомерни критерии за възлагане, тъй като точка 10 визира само критерии за подбор, т. е. по точка 10 не могат да бъдат подвеждани нарушения, които са свързани с критериите за възлагане. Разделението на нарушенията по отношение на критериите за подбор е проведено на основата на, от една страна, неправомерност, а от друга – несвързаност с предмета или непропорционалност на предмета, без да има посочен друг, допълнителен критерий. Ако един критерий не е свързан с предмета на поръчката или е непропорционален, той безспорно е неправомерен, защото е неправомерен. Всеки критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или който е непропорционален не е съобразен със закона и следователно е неправомерен.

Анализирайки и дадените от националния законодател примери за илюстрация на нарушенията по точка 9 и 10, които са идентични на примерите от Насоките на Комисията, следва да се посочи, че по отношение на критериите за подбор изискването за налично място на стопанската дейност или наличен представител на територията на страната, е неправомерен критерий, защото е дискриминационен, по отношение на тези от потенциалните кандидати, които нямат място на стопанска дейност или представител на територията на страната, но може да бъде разгледан и като несвързан с предмета на поръчката, както и да бъде определен като непропорционален (пропорционален, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София 2008, стр. 777, значи "съразмерен"), защото всяко едно дискриминационно изискване е и несъразмерно, непропорционално. В същото време за точка 10 не са дадени примери, а само указания, че това са нарушения, които не гарантират равен достъп или създават неоснователни пречки пред отварянето на обществените поръчки за конкуренцията. Но изискването за налично място на стопанска дейност или наличен представител на територията на страната категорично не гарантират равен достъп и създават неоснователни пречки пред отварянето на поръчката за конкуренцията особено в контекста на вътрешния пазар.

Следователно, по отношение на критериите за подбор, визираните в точка 9 и 10 нарушения показват висока степен на идентичност, т. е. разделителният критерий, избран от законодателя - при липса на допълнителни уточнения, не позволява категорично и ясно разделянето на нарушенията по всеки от критериите по отношение на критериите за подбор, тъй като този по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10 и последното не нарушава правото на защита на бенефициера.

Относно третото нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП, правилен е извода на УО, че е налице незаконосъобразно класиране и определяне за изпълнител на участника ДЗЗД "Еко Проект 18", чиято оферта не отговаря в пълна степен на изискванията на възложителя.

Съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП (в приложимата редакция), възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Според чл. 39, ал. 1 от ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т. ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор, а съгласно ал. 3, т. 1, б. "б" офертата включва предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя.

УО е установил, че в линейния график за изпълнение на поръчката не е предвидено времево извършването на единични и комплексни изпитания и провеждането на 72-часовите проби, като дейността е описана в техническото предложение на участника като част от етапите за осъществяване на цялостния предмет на поръчката.

Настоящият състав приема, че това нарушение е осъществено. В документацията за участие и в техническото предложение в частта "Дейности по въвеждане на обекта в експлоатация" е предвидено, че след приключването на строителните работи и монтажа на машинно технологичното и електронно оборудване и системата за автоматично управление изпълнителят е длъжен да проведе изпитания при завършване, които включват единични и комплексни изпитания на работата на съоръжението в ръчен и автоматичен режим за доказване на експлоатационните проектни параметри на съоръжението и в частта "Въвеждане в експлоатация" е предвидено, че след успешното приключване на изпитанията при завършване изпълнителя подава молба за издаване на заповед от възложителя за провеждането на 72-часови проби на станцията. Така и според разпоредбата на чл. 176, ал. 1 от ЗУТ, след завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и условията на сключения договор. Към този акт обр. 15 се прилагат и протоколите за успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя.

В методиката за оценка на оферти възложителят е посочил, че ще бъде отстранен от участие в процедурата участник, на който в предложението за изпълнение на поръчката е установено някое от следните обстоятелства: с) не е предложил някое от изискуемите в настоящата документация (вкл. образци и приложения) части или сроковете попълнени в "Предложение за изпълнение на поръчката" и тези в графика се различават. В случая, в съставения линеен график не е предвидено провеждането на единични и комплексни изпитания на работата на съоръжението и 72-часови проби на станцията. След като процеса на издаване на всички актове и протоколи по време на строителството до въвеждането на обекта в експлоатация са описани в техническото предложение на участника, то същите е следвало да фигурират като последователност в графика.

На следващо място УО е установил, че в линейния график за изпълнение на поръчката участникът, определен за изпълнител, е предвидил шеф-монтаж на монтажа на оборудването и пуско-наладъчните работи на технологично оборудване, но не е посочил, че дейността ще е обезпечена с шеф-монтажник, съгласно изискванията на възложителя.

Настоящият състав приема, че това нарушение е осъществено. В техническото предложение в частта "Доставка на необходимото оборудване" е предвидено, че доставката на оборудването следва да бъде извършена от изпълнителя съгласно изискванията на техническата спецификация към одобрения проект по начин посочен от изпълнителя в работната му програма и в срока съгласно линейния график за изпълнение на дейностите. Предвидена е като входен ресурс работна ръка, за която не е представена разбивка по длъжности в техническото предложение. Не е предвидено от одобрения участник, че монтажът и пуско-наладъчните работи на основното технологично оборудване ще се изпълняват от подходящо обучен персонал под ръководството на шеф-монтажник, каквото е изискването на възложителя. Същевременно, от документацията се установява, че на идентично основание е отстранен участника в процедурата Консорциум "Холдинг пътища – Пи Ес Пи" ДЗЗД. Липсата на посочени длъжности, на които е осигурена работна ръка в техническото предложение е пропуск на участника, който не оправдава констатираното несъответствие в офертата и план - графика, доколкото възложителят изисква пълно съответствие между тези документи.

УО е установил също така и разминаване в предложения срок за осъществяване на авторски надзор от участника с изискванията на нормативната уредба и техническата спецификация за изпълнение на поръчката.

Настоящият състав приема, че и това нарушение е осъществено. В техническата спецификация към документацията за възлагане на обществената поръчка - дейност 6 "Упражняване на авторски надзор по време на строителството", е предвидено, че задълженията на изпълнителя, в качеството му на упражняващ авторски надзор по време на изпълнение на строителството в съответствие с изискванията на чл. 162 от ЗУТ, започват от датата на подписване на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа (приложение № 2 от Наредба № 3/31.07.2003 г.) до издаване на протокол за установяване на годността за ползване на строежа (приложение № 16 от Наредба № 3/31.07.2003 г.). Така и според приложимото национално законодателство - ЗУТ и Наредба № 3/31.07.2003 г., авторският надзор се осъществява по време и до приключване на строителството, по всички части на строежа. Като се вземе предвид, че срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е 400 календарни дни, а предвиденият в линейния график срок за упражняване на авторски надзор е 100 календарни дни, правилно УО е заключил, че посоченият в линейния график срок не отговаря на нормативните изисквания и на предвиденото в техническата спецификация на участника.

Гореописаните три нарушения на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП са съществени, тъй като ако не бяха допуснати би могло да се стигне до възможност за избор на по-добри оферти и с оглед на това по-ефективно разходване на средствата на Съюза. Същите правилно са квалифицирани като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. Настоящата инстанция не споделя изложените от първоинстанционния съд мотиви, че в случая не е възпрепятствано обективното оценяване и е следвало да бъдат квалифицирани като нарушение на т. 8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - липса на определяне в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор, и/или критерия за възлагане. В случая нарушението не се изразява в липса на достатъчно подробно посочване на критерий за подбор или възлагане в обявлението за обществена поръчка, а в това, че критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора.

Доказано е нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител сред по-голяма кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори. Предвид естеството на установените нарушения УО правилно е приел, че не е възможно определяне на конкретно количествено изражение на финансовите последици, поради което в случая е приложим пропорционалният метод. При определяне размера на финансовата корекция в изпълнение правилото на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органът е взел предвид естеството и сериозността на нарушенията и финансовото им отражение върху средствата от ЕСИФ.

Законосъобразно е определен размерът на корекцията от 5 % от допустимите разходи по договора, сключен въз основа на процесната обществена поръчка, за нарушенията на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, и чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 70, ал. 7 от ЗОП, в нормативно установения минимум, както и размерът на корекцията от 10 % от допустимите разходи по договора за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, за който органът е изложил конкретни съображения защо определя процентен показател в по-висок размер от минималния и правилно на основание чл. 7, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е определена една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че решението на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Оспореното съдебно решение е валидно и допустимо, но неправилно - постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отхвърли жалбата на община Петрич против административния акт.

С оглед изхода на спора и своевременно заявената претенция, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 228 от АПК, на касатора следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в общ размер на 2 100 лв. за двете съдебни инстанции, представляващи внесена държавна такса за касационното производство – 1 700 лв., и юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. за всяка инстанция, съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съобразено с вида и количеството на извършената дейност от процесуалния представител на касатора.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,