Решение № 3779 от 7.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от Обединение "Метро-Изток", срещу решение 131/02.02.2023 г. постановено по преписка КЗК-869/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на обединението, против решение D19857768/16.12.2022 г. на изпълнителния директор на "Метрополитен" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Проектиране и строителство на участък от трета метролиния от ул. "Шипка", през квартал "Слатина", до бул. "Цариградско шосе" с шест метростанции, по обособени позиции, в частта му по обособена позиция 3 "Проектиране и строителство на метроучастък от км. 3+460.00 до км. 5+666.00 с две подземни метростанции (МС 5 и МС 6) и оборотен участък, открита с решение D60248/18.01.2022 г. на възложителя. Твърдят се нарушения на приложимите процесуални правила, необоснованост и неправилност на атакувания акт на КЗК, при което се претендира отмяната му и връщане на преписката с указания за ново провеждане на процедурата от последното й законосъобразно действие, а в случай, че бъдат приети за установени сочените от касатора съществени нарушения на процесуални правила от страна на КЗК - преписката да й бъде върната за ново произнасяне. Наред с множеството доводи за неправилността на отстраняването му от участие, касаторът поддържа заявените пред КЗК съображения, че след като Консорциум "Страбаг" ДЗЗД не е подновило валидността на офертата си във връзка с дадената му от възложителя възможност за това, то са били налице предпоставките за отстраняването му по чл. 107, т. 5 ЗОП, във връзка с чл. 35а, ал. 3 ППЗОП, което изключва основанието за прилагане и на чл. 72 ЗОП, а оттам - и необходимостта от изпълнение на дадените с влязло в сила решение 681/29.09.2022 г. на КЗК, указания за отстраняване на Обединение "Метро-Изток" при условията на последния текст. В открито съдебно заседание, чрез процесуалните си представители адвокатите Цаков и Райков, касаторът поддържа жалбата и претендира присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски. Ответниците в касационното производство - изпълнителният директор на "Метрополитен" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Донов и ДЗЗД "Метробилд Изток", чрез процесуалния си представител адвокат Семерджиев, изразяват становища за неоснователност на касационната жалба и претендират присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, съответно - хонорар за един адвокат, за настоящото касационно производство. Ответникът Консорциум "Страбаг" ДЗЗД, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, възприемайки съображенията на КЗК, по които оплакванията на Обединение "Метро-Изток" са счетени за неоснователни, в т.ч. при съобразяване на задължителните указания съгласно решение на КЗК, оставено в сила с решението по адм. дело 9950/2022 г. на ВАС, четвърто отделение, при новото провеждане на процедурата да бъде отстранен от участие касаторът в настоящото производство. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, поради следното: На първо място следва да се отбележи, че направените от КЗК изводи за наличието на основание за отстраняването на Обединение "Метро-Изток" при условията на чл. 107, т. 3, във връзка с чл. 72, ал. 3, предложение последно от ЗОП, са извън предмета на настоящото производство, независимо от пространно изложените в касационната жалба, доводи в обратен смисъл. След като при първоначалното провеждане на процедурата, въз основа на подадените ценови оферти на участниците обосновано е прието, че тази на Обединение "Метро-Изток" е с поне 20% по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници, и от КЗК и ВАС е констатирано основание да не бъде приета представената от това дружество обосновка, поради липсата на представени с нея доказателства, обосноваващи предложената от него цена, законосъобразно същото дружество е отстранено при условията на чл. 72, ал. 3, преложение последно ЗОП, в изпълнение на дадените от КЗК и ВАС, задължителни указания. Между страните липсва спор, че с решение 681/29.09.2022 г. постановено по преписка КЗК-405/425/437/2022 г. от КЗК е прието, че не е било налице основание да се приеме за обективна и пълна, писмената обосновка, депозирана от Обединение "Метро-Изток" ООД, при което, като незаконосъобразно е отменено първоначално постановеното от възложителя в процедурата, решение за избор на Обединение "Метро-Изток" за изпълнител по обособена позиция 3 на възлаганата поръчка, и преписката е върната за продължаването й от последното законосъобразно действие, с указания за отстраняването му от участие. Решението на Комисията от 29.09.2022 г. е потвърдено с окончателно съдебно решение 11270/07.12.2022 г., по адм. дело 9950/2022 г. на ВАС, четвърто отделение, правилността на което не може да бъде преценявана от настоящия касационен състав. Предвид установеното от фактическа страна, със съдебния акт са приети за законосъобразни указанията на КЗК, участникът Обединение "Метро-Изток" да бъде отстранен при условията на чл. 72, ал. 3, предложение последно ЗОП. Поради това, правилно КЗК с процесното решение от 02.02.2023 г. приема за неотносими към спора всички възражения на жалбоподателя, касаещи неправилността на отстраняването му от участие в процедурата, изтъквайки, че оспореното решение на възложителя е изцяло съобразено с дадените с влезли в сила актове на КЗК и съда, задължителни указания в посочения смисъл. Именно в изпълнение на указанията, съгласно решение 11270/07.12.2022 г. по адм. дело 9950/2022 г. на ВАС, четвърто отделение, по протокол 4/14.12.2022 г., обективиращ действията на комисията, назначена от възложителя, процедурата е продължена от последното законосъобразно действие (представяне на писмени обосновки, изискани при условията на чл. 72 ЗОП), и е извършена нова преценка на писмената обосновка, депозирана в предоставения при първоначалното провеждане на процедурата срок, от Обединение "Метро-Изток" - изискана предвид данните от ценовите оферти на всички участници, допуснати до разглеждането им, и поради липсата на своевременно представени с нея доказателства, установяващи заявените от дружеството, като обективни обстоятелства, обосноваващи ценовото му предложение, обосновката е приета за непълна и необоснована по смисъла на чл. 72, ал. 3 ЗОП. Въз основа събраните данни, в съответствие с вече направените от КЗК и касационния състав, постановил решението по адм. дело 9950/2022 г. на ВАС, четвърто отделение, констатации и изводи, възложителят приема, че Обединение "Метро-Изток" следва да бъде отстранено на основание чл. 107, т. 3 ЗОП - тъй като с обосновката не са представени доказателства, обосноваващи изключително благоприятното му ценово предложение. При това, с издаденото на основание чл. 108, т. 1 ЗОП въз основа съставените от комисията протоколи (в т.ч. 4/14.12.2022 г.), решение D19857768/16.12.2022 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне за изпълнител на обществената поръчка в частта й по обособена позиция 3, за изпълнител е определено ДЗЗД "Метробилд Изток", на второ място е класирано Обединение "Метро Арена", на трето - Консорциум "Страбаг" ДЗЗД, а Обединение "Метро-Изток" е отстранено от участие в процедурата. Противно на доводите на касатора, преценка относно приложимостта на чл. 72 ЗОП в случая вече е била извършена при първоначалното провеждане на процедурата и потвърдена с предходно, влязло в сила съдебно решение. Поради това, правилно КЗК приема, че без правно значение е допуснатото от възложителя нарушение, който при новото разглеждане на процедурата, не е отстранил Консорциум "Страбаг" ДЗЗД, независимо, че този участник не е потвърдил валидността на офертата си. Следва да се има предвид, че противно на доводите в касационната жалба, съгласно константната съдебна практика, не всяко процесуално нарушение, а само онова, което ако не беше допуснато би могло да доведе до различен краен резултат, влече отмяната на този краен акт. В случая такова нарушение не е допуснато, а оттам и не е налице твърдяното от кастора основание за отмяната и на решението на КЗК, като необосновано и неправилно. Най-общо, всички доводи на касатора относно неправилността на отстраняването му от участие в процедурата не отчитат обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо на влязлото в сила решение на ВАС, четвърто отделение, постановено по адм. дело 9950/2022 г., съобразяването на които препятства възможността за пререшаване на разрешения с него спор относно приложимостта и изхода от проведената процедура по чл. 72 ЗОП, а оттам и на правилността на отстраняването на участника Обединение "Метро-Изток" при условията на чл. 107, т. 3 ЗОП. Не намират опора във фактическата обстановка и приложимата правна уредба оплакванията в касационната жалба, че при липсата на потвърждение на подадената от Консорциум "Страбаг" ДЗЗД оферта и респективно - наличието на основание за отстраняването й при условията на чл. 103, т. 5 ЗОП, във връзка с чл. 35а ППЗОП, ценовото му предложение не следва да бъде отчетено, като предпоставящо процедурата по чл. 72 ЗОП, а оттам и изискването на писмена обосновка от Обединение "Метро-Изток", още по-малко - отстраняването на последното дружество при условията на чл. 72, ал. 3, предложение второ ЗОП. Последното законосъобразно действие, от което е върната процедурата за ново провеждане е последващо спрямо преценката налице ли са основания за изискване на писмени обосновки по реда на чл. 72 ЗОП от участници в процедурата. Поради това и възникналото при новото разглеждане на процедурата, основание за отстраняването на Консорциум "Страбаг" ДЗЗД, е ирелевантно за законосъобразността на проведената при първоначалното възлагане на поръчката, процедура по този текст. Следователно, не са налице твърдяните от Обединение "Метро-Изток", съществени пороци при разглеждане на предложенията на участниците и постановяването на крайния акт на възложителя от 16.12.2022 г., който правилно е потвърден от КЗК, като съобразен с дадените му с влезли в сила решения задължителни указания и приложимия закон. По изложените съображения, решението на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от настоящото производство и констатираната неоснователност на жалбата, подадена от Обединение "Метро-Изток", следва да бъде оставено без уважение искането, предявено от процесуалния му представител за присъждане на разноските, направени за производствата пред КЗК и ВАС. Следва да бъдат уважени обаче исканията на ответниците, взели участие в настоящото производство. Поради това, в полза на "Метрополитен" ЕАД следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 200лв /определени от съда съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС 4/06.01.2006 г., във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК/, съответно - на ДЗЗД "Метробилд Изток", претендирало сумата от 10 000лв, представляващи установени по представените по делото договор и платежно нареждане, направени от дружеството разноски за възнаграждението на един адвокат за защита в касационното производство, следва да бъде присъдена сумата от 6 000лв, представляваща адвокатски хонорар, в намален от съда размер, при отчитане на предявеното от процесуален представител на касатора, възражение за прекомерността му и фактическата и правна сложност на спора. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,