Решение № 436 от 11.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8722/2017 г.

Решение № 436 от 11.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8722/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Васто" ООД срещу решение № 154 от 08.06.2017 г. по адм. д. № 163/2017 г. на Административен съд Стара Загора, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба за нищожност на акт за установяване на задължение по декларация /АУЗД/ № 59526/30.12.2016 г., издаден от ст. инспектор в отдел "Местни данъци и такси"за установени задълженията за туристически данък за 2011 г. по декларацията по чл. 61 р, ал. 5 от ЗМДТ ведно с лихва за забава в общ размер на 4490, 95 лева, от които главница-3015, 62 лева и лихва за просрочие в размер на 1475, ЗЗ лева. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът не обсъдил доводите в жалбата. Съдът е следвало да приеме, че след като акта не е издаден по реда на чл. 108 ДОПК е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което води до нищожност на акта. Не само е извършена корекция на грешка в декларацията, а са установено нови факти и обстоятелства. Неспазването на формата и вида на административното производство обосновава и извод за материална некомпетентност на органа издал акта. При прилагане на чл. 106, ал. 1 ДОПК органът по приходите може да издаде акт, с който да коригира декларацията, но разпоредбата на ал. 3 на чл. 106 изрично предвижда, че независимо от издаването на акта по чл. 106, ал. 1 ДОПК задълженията за данъка подлежат на установяване чрез извършване на ревизия по чл. 108, ал. 1 ДОПК. Допълнително представя издаден ревизионен акт № 1 от 09.05.2018 г. на органи по приходите при Община Стара Загора за същите задължения, с който е установен размера надължимия туристически данък на дружеството за 2011 г., като заявява, че ревизионният също е предмет на съдебно производство. Претендира разноски. Ответната страна е представила писмен отговор. Допълнително излага становище, че актовете по чл. 106, чл. 107 и чл. 108 ДОПК не следва да се третират като юридически факти по отношение на туристическия данък. Тези актове не са конститутивни, не пораждат данъчното задължение и имат само декларативно, установително действие, констатират нещо, което вече се е случило в действителността и данъчният закон му е придал правна сила, признават вече съществуващо право на общината да получи данъчно вземане. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 21.06.2017 г., в законоопределения срок, при връчено съобщение за решението на 09.06.2017 г. Разгледана по същество е основателна. За да отхвърли подадената жалба, съдът е посочил, че е поискано обявяване на нищожност на акта за установяване на задължение по декларация по съображения, че не е спазена формата и вида на административното производство, тъй като допълнителни задължения за дължим туристически данък за 2011 г. могат да се вменяват на дружеството-декларатор само след извършване на ревизия по чл. 108 от ДОПК, а редът по чл. 107, ал. 3 от ДОПК е неприложим. Актът за установяване на задължение по декларация е оспорен по административен ред с жалба до началника на отдел "Местни данъци и такси" при община Стара Загора, като с Решение № 59526/07.02.2017 г. административният орган е оставил жалбата без разглеждане като просрочена. С влязло в сила определение по адм. дело № 90/2017 г. Административен съд Стара Загора е отхвърлена жалбата на "Васто" ООД против решение № 59526/07.02.2017 г. на началника на отдел "Местни данъци и такси" при община Стара Загора, с което е оставена без разглеждане жалбата на дружеството против Акт за установяване на задължение по декларация № 59526/30.12.2016 г. издаден от старши инспектор в отдел "Местни данъци и такси" при община Стара Загора. Съдът е установил, че с оспореният пред съда акт за установяване на задължение по чл. 107, ал. 3 ат ДОПК за довнасяне на туристически данък за 2011 г. в размер на 3015, 62 лв. и лихви за просрочие в размер на 1475, ЗЗ лв. административният орган служебно е доначислил туристически данък на жалбоподателя, изхождайки от методиката по чл. 61 с, ал. 3 и ал. 4 от ЗМДТ/Обявена за противоконституционна с Решение № 5 на КС на РБългария-ДВ, бр. 30 от 2012 г. /, действаща към момента на възникване на задължението. Изложил мотиви, че административният орган служебно е констатирал несъответствие в определения данък по декларацията на жалбоподателя и незаплащането му в срок, в резултат на което е определил по-висок туристически данък за 2011 г., но тези обстоятелства не могат да служат като основание за издаване на акт за установяване на задължение по декларация, тъй като грешката не се дължи на неправилно декларирани данни от страна на "Васто"ООД-гр. Стара Загора, а е следвало да намери приложение разпоредбата на чл. 108, ал. 1 ДОПК, съгласно която данъчните задължения се установяват с ревизионен акт. Направил извод, че като е установил публичните задължения, без да издаде ревизионен акт, органът по приходите е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, обосноваващо отмяна на акта. В глава XIV от ДОПК са регламентирани способите за установяване на данъци и задължителните осигурителни вноски, като от тях за местните данъци и такси са приложими два способа: предварително установяване, което се осъществява с акт за установяване на задължение по данни от декларация по чл. 107, ал. 3 ДОПК и установяване, което се осъществява с ревизионен акт по чл. 108 ДОПК. Изложил съображения, че административният орган определил допълнителни задължения за туристически данък за 2011 г. по реда на чл. 107, ал. 3 ДОПК, който не е приложимият процедурен ред, което води до незаконосъобразност на АУЗД, а не до нищожност. В случая АУЗД е влязъл в сила, тъй като е бил пропуснат срока за обжалване му. Жалбата срещу решение № 59526/07.02.2017 г. на началника на отдел "Местни данъци и такси" при община Стара Загора, с което е оставена без разглеждане жалбата на дружеството против Акт за установяване на задължение по декларация № 59526/30.12.2016 г. издаден от старши инспектор в отдел " Местни данъци и такси" при община Стара Загора, е отхвърлена с влязло в сила определение по адм. дело № 90/2017 г. на Административен съд-Стара Загора и изтичането на преклузивния срок за обжалване е абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за съществуването на правото на съдебно производство. Съдът приел, че нарушението на разпоредбата на чл. 107, ал. 3 ДОПК при издаването на акта не е основание за прогласяване неговата нищожност. Двете проявни форми на незаконосъобразността се разграничават с оглед степента на порока, засягащ административния акт, последиците от проявяването му и способите за тяхното преодоляване. Нищожността се отнася до валидността на административното волеизявление. При нищожните актове допуснатата незаконосъобразност предпоставя толкова тежко, радикално и нетърпимо нарушение на законността, че същите са лишени от правно действие и не могат да породят целените правни последици. Поради изначалното наличие на такива сериозни недостатъци, водещи до недействителност на волята на органа, се приема, че нищожният акт никога не е съществувал в правната действителност. В чл. 146 АПК (чл. 160, ал. 2 ДОПК) са изброени пороците, които водят до незаконосъобразност на акта, а признаването на акта за валиден или за недействителен се основава на критерия степен или тежест на незаконосъобразността при издаването му. Като критерии за нищожност на административния акт поради материална незаконосъобразност се изследват: пълна липса на условията, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма; дали актът е изцяло лишен от законова опора; дали акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган; дали актът е основан на друг нищожен административен акт или налага извършването на престъпление, съответно - административно нарушение и др. Решението е неправилно. Предвид действащата за 2011 г. правна уредба, туристическият данък се самоизчислява от задълженото лице и се внася предварително по сметка на общината по местонахождение на средството за подслон, поради което предварителното установяване на данъка е по реда на чл. 105 от ДОПК. В случая е налице несъответствие, което засяга размера на задължението, поради което и предвид чл. 106, ал. 1 от ДОПК органът по приходите издава акт за установяване на задължението, като съгласно чл. 106, ал. 3 ДОПК независимо от издаването на акта по чл. 106, ал. 1 от ДОПК задълженията за данъка подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. В случая не е установено несъответствие между декларираните данни и данните получени от трети лица, а е увеличен размера на данъка на основание чл. 61 с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ, които са били обявени за противоконституционни към момента на издаване на акта, но са действали за процесния период 2011 г., като актът е издаден поради това, че данъчният орган е счел, че разпоредбите на чл. 61 с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ са приложими за процесния период и след публикуването на решението на Конституционния съд. Административните производства за издаване на акт за установяване на задължение по декларация и за издаване на ревизионен акт се различават по компетентните административни органи. Административните органи, които осъществяват контрол по реда на административното оспорване също са различни. В първия случай контролът се осъществява от ръководителя на звеното за местни приходи в съответната община, а върху ревизионния акт контролът е в компетентността на кмета на общината, предвид чл. 4, ал. 5 от ЗМДТ. В заключение, следва, че неспазването на правилата за материална компетентност има за последица нищожност на издадения акт, а конституционното решение № 5 от 5.04.2012 г. по к. д. № 13/2011 г., с което чл. 61 с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ са обявени за противоконституционни в случая е без значение за правилното решаване на спора по жалбата за нищожност на акта. Освен това от представените доказателства се установява, че последствие е издаден ревизионен акт № 1 от 09.05.2018 г. на органи по приходите при Община Стара Загора, включително за същите задължения за 2011 г., с който е установен размера надължимия туристически данък на дружеството. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени като неправилно и вместо него да се постанови решение с което да се обяви нищожноста на акта. На жалбоподателя следва да се присъдят претендираните разноски по делото - 25 лв. за държавна такса. Не са представени доказателства за извършени разноски за адвокатско възнаграждение, поради което такива не се присъждат. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение