Решение № 861 от 27.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2708/2015 г.

Решение № 861 от 27.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2708/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "АБВ Интерпрет" ООД срещу решение № 8176 от 23.12.2014 г. постановено по административно дело № 7453 по описа за 2014 г. по описа на Административен съд София - град (АССГ). Касационният жалбоподател навежда доводи за недопустимост на решението и за неговата неправилност, поради нарушение на съдопроизводствените правила, на материалния закон и необоснованост. Излага, че решението е недопустимо, тъй като е постановено при ненадлежно конституиране и участие в процеса на чуждестранно дружество Бионаде ГмбХ (Bionade GmbH), Германия, предвид липсата на надлежни доказателства за неговата правосубектност, дееспособност, органи и представителна власт, нито за надлежно процесуално представителство. Неправилно съдът е приел, че решението на председателя на Патентно ведомство е законосъобразно. В нарушение на чл. 14, ал. 3 от АПК, пълномощното на представителя по индустриална собственост, представено пред Патентно ведомство (с искането за частично заличаване на търговска марка БИОНАДА), не съдържа никакви индивидуализиращи белези на дружеството-упълномощител Бионаде ГмбХ (Bionade GmbH) в българския текст. Решението е постановено при липса на собствени и съществени мотиви. Съдът неправилно е приел, че правото на подателя на искането Бионаде ГмбХ (Bionade GmbH) по чл. 26, ал. 3, т. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), да иска заличаване на търговска марка БИОНАДА за стоките от клас 32 по Международната класификация на марките и услугите (МКСУ), не е било преклудирано. От дружеството е била подадена опозиция № 70-00-916 от 27.01.2012 г. срещу заявката за регистрация на търговска марка БИОНАДА на основание чл. 38б, ал. 1 от ЗМГО за всички стоки от клас 32 по МКСУ, по която е налице произнасяне са решение от 31.10.2012 г. на председателя на Патентно ведомство. Бионаде ГмбХ (Bionade GmbH) не е представило каквито и да е било доказателства, че действително е използвало марката BIONADE. Неправилно съдът е приел, че е налице "идентичност или изключително сходство" между стоките от клас 32 по МКСУ, за които са регистрирани търговска марка БИОНАДА и търговска марка BIONADE. Да се приеме, че стоките "безалкохолни напитки" са взаимозаменяеми и конкуриращи се със стоките "бира", "минерални и газирани води; плодови напитки и сокове", както и на "сиропи и други препарати за приготвяне на напитки", на практика би означавало да се обезсмисли категоризацията на отделните категории стоки и услуги, въведена с МКСУ. Търговска марка BIONADE е регистрирана само за един подклас стоки от клас 32 по МКСУ, а именно за "безалкохолни напитки". Съдът едностранчиво е възприел представените в производството доказателства, поради което е достигнал до неправилен извод, че релевантният кръг потребители на стоките от клас 32 по МКСУ включвал "лица, реални или потенциални потребители на процесиите стоки, които са в достатъчна степен информирани, но нивото им на внимание при осъществяваното от тях търговско поведение е ниско, предвид ниската цена и характера на стоките, както и начина на пазарната реализация. ". Различните стоки от клас 32 по МКСУ не са насочени към едни и същи потребители. Неправилно съдът е приел, че между марките БИОНАДА и BIONADE е налице фонетично и визуално сходство. Очевидно е, че словните марки са съставени от букви на кирилица и на латиница, както и, че са думи, изписани с различни азбучни системи (азбуки). По отношение на тях не могат да бъдат правени каквито и да било сравнения, доколкото същите са съставени и изписани и на различни езици. Съдът едностранчиво е обсъдил и възприел изцяло констатациите на вещото лице. Прилагането на транслитерацията (като единствен критерий) в случая е едностранчиво, ограничено и произволно. Необосновано е прието от съда, че тъй като марката BIONADE била немска, то "изговарянето й няма особеностите на английския език и е близко до българското звучене на националната марка". Не може да се очаква крайните потребители да са запознати непременно с това, от кого е регистрирана една марка, съответно как трябва да бъде прочетена на езика на произход на тази марка. Предвид изложеното прави искане решението на първоинстанционния съд да бъде отменено като недопустимо, евентуално - като неправилно и съдът да потвърди регистрацията на търговска марка БИОНАДА с peг. номер № 83546 за всички стоки от клас 32, за които е регистрирана. Ответникът - Председателят на Патентно ведомство на Република България, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Bionade GmbH (Бионаде ГмбХ), Германия, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения изложени в депозиран по делото писмен отговор. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решението на АССГ е отхвърлена жалбата на "АБВ Интерпрет" ООД срещу решение № 117 от 9.04.2014 г. на председателя на Патентно ведомство, с което заличена регистрацията на марка № 83546 БИОНАДА за всички стоки от клас 32, за които е регистрирана. С решението "АБВ Интерпрет" ООД е осъдена да заплати на Патентно ведомство сумата 350, 00 лв. съдебни разноски. То е постановено при участието на заинтересованата страна Bionade GmbH, Германия. За да постанови решението си, съдът е изложил, че марка на Общността BIONADE с peг. № 000214098 е регистрирана на 06 11.1998 г. за стоки от клас 32 "безалкохолни напитки" с притежател Bionade GmbH, Германия. Словна марка № 63546 БИОНАДА е регистрирана на 6.03.2013 г. по заявка за регистрация от 26.11.2010 г., със срок на защита до 26.11.2020 г. за класове 30, 31, 32 и съобразно представения списък на стоките и услугите, с притежател "АБВ Интерпрет" ООД. Марката е регистрирана за следните стоки от клас 32: бира, безалкохолни напитки, минерални и газирани води, плодови напитки и сокове, сиропи и други препарати за приготвяне на напитки. На 27.01.2012 г. Bionade GmbH е подало опозиция срещу подадената от "АБВ Интерпрет" ООД заявка, в която е посочило, че заявената марка е сходна на BIONADE и е заявена за идентични стоки в клас 32 "безалкохолни напитки". На 31.10.2012 г. е постановено решение на състав по чл. 38ж, ал. 2 от ЗМГО, с което опозицията е уважена по отношение на стоките от клас 32 "безалкохолни напитки". Решението не е оспорено и е влязло в сила. На 21.10.2013 г. Bionade GmbH, Германия, е подало искане за заличаване на словната марка БИОНАДА за стоките от клас 32, с мотив, че тя е сходна на негова по-ранна марка на Общността BIONADE, регистрирана за стоки от клас 32 "безалкохолни напитки". С решение № 117 от 9.04.2014 г. на председателя на Патентно ведомство е заличена регистрацията на марка № 83546 БИОНАДА за всички стоки от клас 32, за които е регистрирана. В хода на първоинстанционното производство е изслушано заключение на съдебно-маркова експертиза, кредитирано от съда и подробно обсъдено в решението. След анализ на събраните по делото доказателства и приложимата нормативна уредба, съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган (чл. 46, ал. 5 и ал. 6 от ЗМГО), при спазване на установената форма (чл. 59, ал. 2 от АПК) и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Посочил е, че производството е започнало по искане на заинтересована страна с правен интерес по смисъла на чл. 26, ал. 3 от ЗМГО (притежател на по-ранната марка) и спазена е процедурата по чл. 46 от ЗМГО. Приел е за неоснователни доводите на жалбоподателя, че правото на притежателя на по-ранната марка е преклудирано. Наред с това е достигнал до извод, че кумулативно изискуемите предпоставки по чл. 26, ал. 3, т. 1 вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, за заличаване на регистрацията на марката, са налице. Изложил е, че от изслушаното по делото експертно заключение се установява, че е налице сходство между процесната марка и по-ранната марка на заинтересуваната страна. Посочил е, че в случая отличителен и едновременно доминиращ елемент в марките са самите наименования, като разликите в изписването им, които се дължат на различната използвана азбука, не са съществени, за да изключат сходството между тях. Приел е, че релевантният кръг потребители разполага с достатъчно познания за да прочете думата BIONADE и да я асоциира с българския й превод БИОНАДА. Предвид приетото по делото експертно заключение, съдът е достигнал до извод и за наличието на сходство и идентичност по отношение на стоките, за които марките са регистрирани, предвид сходното им естество, идентичното им предназначение, взаимозаменяемостта им, еднаквият начин на пазарна реализация. Изложил е, че в случая се касае за взаимнозаменяеми и конкуриращи се стоки, в течно състояние, предназначени за утоляване на жаждата, поставени в едни и същи сектори в търговските вериги и част от ежедневните стоки за потребление. Съдът е приел, че релевантният кръг потребители на тези стоки включва лица, които са в достатъчна степен информирани, но нивото им на внимание при осъществяваното от тях търговско поведение е ниско, предвид ниската цена и характера на стоките, както и начина на пазарна реализация. Поради това е достигнал до извод, че е налице вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, изразяваща се в създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките са на същите или икономически свързани лица. Решението е правилно. Неоснователни се явяват изложените в касационната жалба възражения за недопустимост на обжалваното решение. В хода на производството пред първоинстанционния съд са представени доказателства за правосубектността на Bionade GmbH, Германия, както и за надлежното му процесуално представителство. Действително, в хода на административното производство, пълномощното на представителя по индустриална собственост на Bionade GmbH, Германия не е било попълнено на български език, но посочената нередовност в последствие е отстранена. Безспорно е също, че не всяко нарушение на административнопроизводствените правила е основание за отмяна на административния акт, а само това, което е съществено. Теорията и съдебната практика трайно са установили кога едно нарушение е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК и следователно е основание за отмяна на административния акт. Необходимо е то да е повлияло или да е могло да повлияе на съдържанието на акта или да е довело до нарушаване правото на защита на неговия адресат. В случая посочените предпоставки не са налице, поради което не може да се приеме, че допуснатото нарушение е съществено. Противно на изложеното в касационната жалба, съдът правилно е приел, че правото на Bionade GmbH, Германия, да иска заличаване на търговска марка БИОНАДА по чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО, не е преклудирано. В производството по регистрация на търговска марка БИОНАДА от Bionade GmbH, Германия, е била подадена опозиция № 70-00-916 от 27.01.2012 г., на основание чл. 38б, ал. 1 от ЗМГО, но не за всички стоки от клас 32 по МКСУ, а единствено за стоките "безалкохолни напитки" Посоченото е видно от текста на подадената опозиция, намиращ се на стр. стр. 185 - стр. 188 от първоинстанционното производство. Поради това Bionade GmbH, Германия, не попада в хипотезата на чл. 26, ал. 5, т. 1 от ЗМГО за останалите стоки от клас 32 по МКСУ и има право да инициира производство за заличаване на търговската марка за тези стоки. В настоящето производство не се изисква доказване на действителното използване на марката от страна на лицето направило искането за заличаване, поради което направеното с касационната жалба твърдение, че от Bionade GmbH, Германия, не са представени такива, се явява ирелевантно за спора. Предмет на доказване, видно от разпоредбата на чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО е единствено обстоятелството регистрирана ли е марката в противоречие с чл. 12 от ЗМГО. Съгласно чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО регистрацията на марка се заличава и когато марката е регистрирана в противоречие с чл. 12 от ЗМГО. От своя страна нормата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО регламентира, като основание за заличаване на марката, нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки, поради което съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Текстът съдържа три предпоставки за заличаване на регистрирана вече търговска марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; посоченото следва да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка. В правилни и подробни мотиви първоинстанционният съд е обосновал наличието на предпоставките по чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО вр. с чл. 12 от ЗМГО, за заличаване регистрацията на словната марка БИОНАДА за всички стоки от клас 32. Настоящата инстанция споделя направеното от съда тълкуване на материалния закон и преценка на фактите по делото. Преценката налице ли е сходство между спорната марка и противопоставената по-ранна такава (като водещ критерий за наличието на вероятност от объркване на потребителите), изисква обсъждане на ефекта от възприемане на марката в нейната цялост, след анализ на основните й елементи - визуално, смислово и фонетично възприятие на марката, като отличителен знак за определена стока. Въз основа на събраните по делото доказателства съдът е направил правилен извод за висока степен на визуално, фонетично и смислово сходство между сравняваните марки BIONADE и БИОНАДА. Сравняваните марки са словни, изписани са върху бял фон, със стандартен шрифт, без други отличителни особености. И двете марки се състоят от седем букви, шест от които са идентични и от четири срички, с ударение върху първата сричка. Действително, марките са изписани съответно на латиница и на кирилица, но от това не следва твърдението в касационната жалба, че между тях не могат да бъдат правени каквито и до било сравнения. Независимо от точния начин, по който марката BIONADE ще бъде произнесена, правилно е отбелязано от първоинстанционния съд, че релевантните потребители разполагат с достатъчно познания на латиница, за да я прочетат и да я асоциират с търговската марка БИОНАДА. И двете марки спадат към фантазийните марки, които притежават известна степен на асоциативност. Словосъчетанията БИОНАДА и BIONADE, се явяват едновременно и отличителни и доминиращи елементи в състава на двете марки. Поради това общото впечатление, което създават марките е изключително сходно. Твърдението, че марката на Общността BIONADE е предназначена за потребители предимно в страни различни от България е ирелевантно за спора, предвид защитата, с която същата се ползва на територията на страната ни. Правилни са и изводите на съда, за наличие и втората спорна посочена в чл. 12 от ЗМГО предпоставка за заличаване регистрацията на процесната марка - сходство на стоките, за които марките са регистрирани. Изводите на съда са направени след анализ на природата на стоките, тяхното предназначение, метод на използване, канали на дистрибуция и релевантни потребители, което е в съответствие с установените от Съда на Европейския съюз фактори за оценка (решение от 29.09.1998 г. по дело С-39/97, Canon, т. 23). Отчетено е тяхното сходно естество и идентично предназначение, еднаквият им начин на пазарна реализация, едни и същи производители и дистрибутори. Съдът на Европейския съюз в практиката си е посочил, че по-малката степен на сходство между стоките може да бъде компенсирана с по-голямо сходство между марките и обратно (решение от 29.09.1998 г. по дело С-39/97, Canon, т. 17). В случая е налице висока степен на сходство между марките, чрез която може да бъде компенсирана по-ниската степен на сходство между стоките "безалкохолни напитки" от клас 32 (за които е регистрирана марката BIONADE) и част от стоките от същия клас, за които процесната марка е регистрирана. Обстоятелството, че различните стоки от клас 32 по МКСУ не винаги са насочени към едни и същи потребители, не води до различен правен извод. Не всеки потенциален потребител, при покупка на стоки от посочения клас, прави избор единствено за себе си. Стоките от клас 32 са широко разпространени хранителни стоки, чиито крайни консуматори са всички потребители, но нивото им на внимание при осъществявания от тях избор правилно е преценено като сравнително ниско, поради ниската ценова категория на стоките. Предвид изложеното правилен се явява направеният в решението извод, че е налице много висока вероятност потребителите да приемат, че означените с процесната и с по-ранната марка стоки произхождат от едно и също или свързани лица, което е основание за заличаване на по-късно регистрираната марка. Съдът е допуснал и събрал относимите за предмета на спора доказателства и е ценил същите правилно, в тяхната съвкупност и взаимна връзка. Решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на председателя на Патентно ведомство искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения вр. с § 1 от Допълнителните разпоредби на Наредбата, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 300, 00 лв. (триста лева), представляваща юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение